miércoles, 17 de febrero de 2021

LARGO ANÁLISIS SOBRE LA CONCEPCIÓN DE LA FUNCIÓN PÚBLICA II : El concepto legal del funcionarios y las funciones públicas.

Como contrapartida, de la generalización del concepto de funcionarios públicos resulta un abandono del análisis de lo que constituyen funciones públicas, cuestión que sin embargo es básica para concebir al funcionario público, tal como se deduce de todas las opiniones expuestas, ya que, además, es el concepto de funciones públicas el que permite realizar la diferencia entre empleados y funcionarios o entre gestión y autoridad o poder, e incluso entre administración pública y simple administración o gestión administrativa.


Veremos, no obstante, antes de analizar las funciones públicas y su conexión con el concepto de funcionarios, qué concepción mantiene la normativa que se ocupa de la función pública.

A) La concepción legal de las funciones públicas.

Sea como sea, lo cierto es que en la legislación de función pública de los últimos años el concepto que se maneja de funcionarios públicos es de carácter amplio y que excluyendo a los que lo son por determinación legal o por elección, se ha referido a los que mantienen con la Administración una relación de carácter permanente, que perciben sus retribuciones con cargo a los presupuestos públicos y que se sujetan o rigen por el Derecho administrativo; además, también ha excluido, normalmente, de su ámbito a los funcionarios de los poderes legislativo y judicial, así como a los militares, de modo que el concepto de funcionario público se identifica con el burócrata, en su acepción corriente. De otro lado, frente al concepto de funcionario público como sujeto al Derecho administrativo, se establece el de personal obrero y el de trabajadores al servicio de la Administración pública, que se engloban bajo el común de personal laboral, que se rige por el derecho laboral. Pero en estas descripciones legales de los que son funcionarios públicos y los que no, se olvida la exposición de cuáles son las actividades que los caracterizan o les son propias y que determinan su sujeción a uno u otro derecho.

Así vemos que el artículo 4 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, no derogado por la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública, aunque sí por el reciente Estatuto Básico del Empleado Público de 2007, nos decía que: Son funcionarios de carrera los que, en virtud de nombramiento legal, desempeñan servicios de carácter permanente, figuran en las correspondientes plantillas y perciben sueldos y asignaciones fijas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado; previamente, el artículo 1 decía que: Los funcionarios de la Administración pública son las personas incorporadas a la misma por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. Otros artículos de la Ley de 1964, nos ofrecían las bases de la concepción que nos interesa; así el 5.2 se ocupaba de los funcionarios interinos y decía que son los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantillas en tanto no se provean por funcionarios de carrera; de modo que resulta que la permanencia sólo corresponde al funcionario de carrera y, además, el artículo 3 calificaba a los funcionarios interinos y a los eventuales, también éstos no permanentes y de confianza, como funcionarios de empleo, expresión pues que queda vinculada a una relación no permanente. Por su lado, el artículo 7.1 nos dice que: Son trabajadores al servicio de la Administración civil los contratados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable. Hay que tener en cuenta, además, que la Ley, en un derogado artículo 6, preveía la contratación administrativa de personal en casos tasados, entre ellos el de la colaboración temporal en tareas que no pudieran ser atendidas adecuadamente por los funcionarios de carrera y, por tanto, al margen de existencia de vacantes en plantilla. Es decir, en el caso en que las tareas eran propias de funcionarios la contratación se sometía a Derecho administrativo y a la jurisdicción contencioso – administrativa y no correspondía una contratación laboral.

La Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se ocupa de estos conceptos en su Título II y en su artículo 9 define a los funcionarios de carrera en su punto 1 como quienes en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente. En el artículo 10 define a los funcionarios interinos como los que, por razones de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.

b) La sustitución transitoria de los titulares.

c) La ejecución de programas de carácter temporal.

d) El exceso y acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses.

Y de su punto 3 resulta clara su naturaleza temporal.

El artículo 11 define al personal laboral como el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

Por último, hay que señalar la definición que el artículo 12 realiza del personal eventual como el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuidos con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.

De estas normas, resultan vigentes las ideas de regulación de Derecho administrativo para los funcionarios y del origen de su relación jurídica en la ley y en el acto de su nombramiento, de su permanencia en el cargo y de su profesionalidad. La permanencia, sin embargo no constituye el elemento esencial y básico del concepto, en cuanto los interinos se califican como funcionarios, mientras que los eventuales, considerados en la legislación de 1964 como funcionarios de empleo, hoy no se definen como funcionarios sino como una simple clase de personal. La situación ya se había configurado así por la Ley 30/1984 en cuanto derogaba el artículo 5.1 de la Ley de Funcionarios de 1964 que concebía y describía al funcionario eventual. Sin embargo, lo que nos importa aquí es resaltar el hecho de que existían y existen funcionarios que no tienen como característica de su condición la permanencia en el puesto, sino que hay que atender a sus funciones y que éstas son las que les remiten al Derecho administrativo; lo que obliga a conectar las funciones públicas con las concepciones y finalidades del propio Derecho administrativo para hallar la razón y causa de la existencia del propio concepto de funcionarios públicos.

En esta búsqueda de una concepción de las funciones públicas, en la legislación de régimen local, que mantiene conceptos de funcionarios públicos y personal laboral similares a la legislación estatal y básica, sí existe desde mucho antes a la legislación de 1984 y al vigente Estatuto Básico, un cierto concepto de lo que constituyen funciones públicas, ya que el artículo 92 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, en su punto 2, hoy derogado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, nos decía: Son funciones públicas, cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a personal sujeto al estatuto funcionarial, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería y, en general, aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función. En el apartado 3 del artículo se insistía en este concepto al señalar las funciones públicas reservadas a funcionarios con habilitación nacional, incluyendo, en la de Secretaría, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, y reservando también para ellos el resto de funciones, más la de recaudación; lo que significa realmente que las funciones públicas especificadas son todas las reservadas a dichos funcionarios públicos. El inciso final del apartado 2 del artículo era significativo en cuanto une la necesidad de objetividad, imparcialidad e independencia al concepto de función pública y conducía a la ineludible conexión con los intereses públicos reconocidos en el ordenamiento jurídico.

La reserva antes enunciada y la pormenorización que nos ofrecía el artículo 92 contrastaban con la falta de regulación, en su momento, de las funciones públicas en la legislación estatal y básica y obliga a pensar que el legislador parece creer que en la administración local era preciso recordar más la esencia de la Administración pública como parte del Poder ejecutivo que respecto del Estado o de otras Administraciones públicas. Lo que como contrapartida, al coincidir la reserva general, prácticamente, con la realizada a favor de los funcionarios públicos de habilitación nacional, convierte en lógicas algunas posturas desfavorables a dichos funcionarios o que consideran que existe un ataque a la autonomía local; si bien ello ya se relaciona con la cuestión de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública que examinaremos en otro momento. Pero hay que tener en cuenta que el Estatuto Básico del Empleado Público, en su Disposición adicional segunda, prácticamente ha modificado de modo sustancial la situación de los funcionarios de habilitación nacional, incluso variando su denominación por la de funcionarios de habilitación estatal, hecho que resulta muy significativo y refuerza la idea de que la Ley ya cuenta con un futuro modelo de Estado de corte federal.

De otro lado, esta Disposición adicional también describe las funciones públicas de las Corporaciones locales, deroga el artículo 92 de la Ley 7/1985 y dice en su punto 1.1: Son funciones públicas cuyo cumplimiento queda reservado exclusivamente a funcionarios, las que impliquen ejercicio de autoridad, las de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, las de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, las de contabilidad y tesorería.

Continúa en el punto 1.2 diciendo que: Son funciones públicas necesarias en todas las Corporaciones locales, cuya responsabilidad administrativa está reservada a funcionarios de habilitación de carácter estatal:

a) Las de secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo.

b) El control y la fiscalización interna de la gestión económico- financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación.

Sin perjuicio de que el Estatuto en su artículo 9.2 nos ofrece un concepto de funciones públicas y que luego analizamos, en el cambio realizado de la Ley 7/1985 y su regulación de las funciones públicas en el ámbito de la Administración local, por la disposición segunda, lo más destacable es la desaparición del inciso final antes señalado y referido a las funciones que se reserven a los funcionarios de habilitación nacional para mejor garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio la función, que desde nuestro punto de vista descubría la verdadera naturaleza del concepto de la función pública. Es significativo que se elimine, pues, de otro lado, resulta que era coincidente con la objetividad que se exige a la Administración pública en el artículo 103.1 de la Constitución y con las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios que el mismo artículo en su punto 3, inciso final, exige que el legislador establezca al regular el estatuto de los funcionarios. ¿Por qué, pues, el cambio?

Antes de analizar la vigente situación de la legislación de la función pública, en otros aspectos que regulan la clasificación de puestos de trabajo, hay que tener en cuenta el derecho europeo que obligó a modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico y que es el fundamento del contenido del artículo 9.2 del estatuto Básico del Empleado Público del 2007.



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