Esta entrada, penúltima del análisis de la concepción de la función pública que publico mediante la translación de lo escrito en mi trabajo Juridicidad y Organización en la Administración Española que estoy revisando y actualizando.
a) La cuestión en el derecho comunitario europeo.
En la Comunidad Europea, como resultado de la regulación establecida en el artículo 48.4 de su Tratado Constitutivo (actualmente artículo 39.4), se hace precisa la determinación o definición de los empleos públicos o empleos de la Administración pública que no están sujetos al principio de movilidad o libre circulación de los trabajadores, ya que dicho artículo, que en sus otros apartados establece dicho principio, en el citado 4, dice que sus disposiciones no serán aplicables a los empleos de la administración pública.
Esta cuestión o delimitación cabe considerarla equivalente a la definición de lo que constituyen funciones públicas o empleos propios de funcionarios públicos o reservados a los nacionales de un país. Así, el Tribunal Europeo a través de varias sentencias va estableciendo el criterio de que en la consideración de los empleos de la Administración pública excluidos o excepcionados del principio general de libre circulación, se debe actuar con criterios restrictivos y configura una idea según la cual estos empleos excluidos serían aquellos en los que se dan o existen: actividades específicas de la Administración pública en tanto que está investida del ejercicio de la potestad pública y encargada de la responsabilidad de la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales.
Fijado este concepto, resulta esencial una Comunicación de la Comisión, la 88/672/02[7], que considera como funciones específicas del Estado y de las colectividades que puedan asimilársele a las siguientes: Fuerzas armadas, policía y otras fuerzas de orden público; la magistratura; la Administración fiscal y la diplomacia. Respecto de los "empleos" considera aquellos en que se trate de personal que realiza actividades organizadas en torno a un poder jurídico- público del Estado o de otra persona moral de derecho público; y continúa ejemplificando, "actividades tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes".
Es decir, la función pública queda estrechamente ligada con el orden administrativo o con el campo que conocemos como propio de los funcionarios civiles, así como al ejercicio de potestades administrativas traducidas en actos jurídicos (hay que entender a éstos como actos jurídicos administrativos y actividades conectadas con este ejercicio) Queda más clara esta circunscripción restringida del concepto cuando se observa que la Comunicación no considera incluidos en la excepción, y sí como sectores prioritarios en el establecimiento de una libre circulación de trabajadores, a los siguientes: Transportes públicos; distribución de electricidad o gas; compañías de navegación aérea o marítima; correos y telecomunicación y organismos de radiodifusión; salud pública, enseñanza pública e Investigación civil en establecimientos públicos.
Aun cuando no se especifica, también serían empleos públicos, en la terminología comunitaria, sujetos a libre circulación, los que impliquen gestión administrativa que no suponga el ejercicio de poder jurídico- público; en consecuencia, de la ejecución solamente la ejecución jurídica de los actos administrativos o las decisiones de ejecución forzosa de su contenido cabe considerarlas como funciones públicas; así como el control de la aplicación de dichos actos, quedando en cambio, para mí, más indefinido lo que se entiende por tutela de los organismos dependientes, que también cabe entender, en principio, referida al ejercicio de poder jurídico- público, en cuanto comprenda las autorizaciones entre órganos administrativos o Administraciones públicas. Sin embargo el concepto que se deduce de la normativa comunitaria también nos ofrece una amplitud desde el momento en que considera incluida en las funciones públicas la salvaguarda o defensa de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas como las administraciones municipales. Con esta concepción más amplia quedan comprendidos otros funcionarios como los militares o fuerzas armadas, que indudablemente lo son, si bien los estudios y análisis de la función pública suelen olvidarlos; claro está que desde nuestro punto de vista de conexión con el derecho, la simple defensa de un interés público y el ejercicio de autoridad no nos conduce tampoco a una reflexión específica al respecto, salvo el evidenciar el papel que algunos de los cuerpos pertenecientes a estas fuerzas armadas juegan en orden al mantenimiento del orden público y en el procedimiento sancionador, por tanto, incidiendo con sus actas en él. Actas que constituyen actos administrativos. Se evidencia, también que el papel de los militares y del resto de los cuerpos armados, cuerpos de la Guardia Civil o de policía, no es el mismo y que éstos inciden en el procedimiento administrativo en el campo de sujeción especial social, mientras que los militares, sin perjuicio de su función de la defensa nacional, en situaciones normales inciden en relaciones de sujeción especial institucional.
b) La situación en el reciente derecho de la función pública. La Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público.
Mientras en la Comunidad Europea se construye la doctrina y las decisiones antes comentadas y que implican, desde mi punto de vista, un concepto restrictivo de la función pública y que dirigen a soluciones como las mantenidas en el derecho alemán y que en términos generales hemos comentado, en España la polémica sigue vigente, surgiendo un hecho que condiciona la evolución de la cuestión. Este hecho es la Sentencia 99/1987 del Tribunal Constitucional respecto de la impugnación de determinados artículos de la Ley 30/1984 y que, en concreto, desde el punto de vista que nos interesa, declara inconstitucional el último inciso de su artículo 15.1, es decir aquel que, tras haberse establecido cuál debe ser el contenido de las relaciones de puestos de trabajo, decía que debían, en ellas, especificarse aquellos puestos que en atención a la naturaleza de su contenido se reservan a funcionarios públicos. Se entendía que esta disposición legal implicaba una delegación del legislador en la Administración de una cuestión que era materia de reserva de ley y que, por tanto, debía definirse por la propia Ley y no por la Administración.
En definitiva, se estaba obligando al legislador a definir lo que constituyen funciones públicas. En cumplimiento, pues, de este mandato se dicta la Ley 23/1988 que acabaría realizando una afirmación general de que los puestos de trabajo de la Administración del Estado serán desempeñados por funcionarios y establece unas excepciones basadas no en el contenido de la actividad o de la función sino en otros factores de carácter pragmático.
Se eludió verdaderamente la fijación de un concepto de funciones públicas y ni siquiera se abordó el problema de la libre circulación conforme a los criterios señalados de la Comunidad Europea. La decisión fue, en definitiva, favorable a un concepto amplio de funcionario público y una vuelta atrás en las ideas de laboralización, aun cuando el criterio fuere el de la Administración del Estado y sin que obligara a las Comunidades Autónomas a adoptar el mismo; si bien, sí se veían obligadas a definir lo que constituyen funciones públicas en su organización.
Las excepciones que la Ley 23/1988 mantenía a la funcionarización lo eran con respecto a los puestos no permanentes; los instrumentales en determinadas áreas, tales como mantenimiento, protección civil, cultura, etc.; los puestos en el extranjero; los de especialistas en donde no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios y los de oficios. La decisión, particularmente, por lo que se refiere a los especialistas evidenciaba que no existía un concepto de función pública sino una decisión pragmática. Lo mismo evidenciaba el hecho de que un puesto en el que se vayan a realizar funciones públicas pudiera ser desempeñado por personal laboral sólo por la razón de que no es permanente o satisface necesidades de carácter periódico y discontinuo, cuando, tal como ha ocurrido en algunos casos, los Tribunales de Justicia han anulado actos administrativos en virtud de haber sido adoptados por personal laboral y no funcionario y, entender, en consecuencia que su régimen jurídico no les habilitaba para el ejercicio de autoridad. La situación se supera por el Estatuto Básico del Empleado público, en especial por su artículo 10.1 de los funcionarios interinos que hemos reflejado y por el 9. 2 antes mencionado.
La realidad es que las Comunidades Autónomas siguieron el criterio estatal y se mantuvo el concepto tradicional de considerar funcionarios a los sometidos a Derecho administrativo y se partió de una consideración general de que los puestos de sus Administraciones públicas son propios de funcionarios, e incluso se recogen las mismas excepciones antes señaladas. En la Comunidad Autónoma Valenciana, sin embargo, que mantuvo una estructura de la función pública, inicialmente, no corporativa, sino basada en el puesto de trabajo, por Ley 6/1990 se realizó un intento de definición de las funciones públicas al modificar el artículo 16 de la Ley 10/1985 y establecer los puestos que cabe clasificar en la Administración general y en la especial. En este sentido destaca que en ambos casos se establecía la conexión de las funciones a realizar a la producción de actos administrativos. Es decir, se estableció una relación con el ejercicio de poder.
Ya en concreto, consideraba funciones públicas de Administración general las siguientes:
a) Las de fe pública, asesoramiento jurídico- económico y defensa en juicio.
b) Las de gestión de la contratación, gestión de personal y de la organización de la estructura administrativa.
c) Las de gestión económico- financiera y presupuestaria, y su control y fiscalización, y la contabilidad, tesorería y recaudación.
d) Las que suponen el ejercicio de tareas de carácter administrativo, como soporte de cualquier actividad de la Administración, comprendiendo aquéllas tales como las de dirección, planificación, coordinación, inspección, estudio, propuestas, gestión, trámite, colaboración, impresión, ordenación y archivo.
En cuanto a la Administración especial consideraba como sus puestos propios: aquellos que, aún ejerciendo funciones tendentes a la producción de actos administrativos, éstas tengan un carácter técnico en razón del ejercicio de una determinada profesión o profesiones específicas.
La decisión se acercaba más que la estatal a las pautas de la Comunidad Europea, al conectar las funciones con la emisión de actos administrativos - concepto que debe entenderse en sentido jurídico y de potestad -, si bien parece revestir una mayor amplitud y una especial consideración de los factores económicos, coincidiendo en ello más bien con la legislación de régimen local. No obstante, la decisión había que considerarla más valiente que la estatal y susceptible de producir avances en los conceptos, pero lo cierto es que en reformas posteriores de la ley, las anteriores matizaciones respecto de la Administración general han desaparecido. La Ley Valenciana 10/2010 en sus artículos 14 y 15 vuelve a los criterios generales de servicio a los intereses generales, profesionales y retribuidos y relación regulada por el Derecho administrativo, si bien, al atender a la clasificación de los puestos de trabajo, el artículo 37 al considerar los de naturaleza funcionarial ha de acudir al criterio del Estatuto Básico, en su artículo 9.2, que luego reflejo, y del derecho europeo y establecer que se clasificarán como puestos de naturaleza funcionarial, aquellos cuyo desempeño implique participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales.
Pero ya hemos mencionado con anterioridad la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y reflejado su definición del funcionario de carrera, del interino y del eventual, así como su disposición adicional segunda y las funciones públicas en las corporaciones locales, pues bien, este Estatuto en su artículo 9.2, tras describir el funcionario de carrera y vincularlo a la existencia de una relación regulada por el Derecho administrativo, nos dice: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. El Estatuto, en este artículo, refleja pues claramente lo establecido en la normativa europea. Su redacción, en cambio, puede ser interpretada en un sentido amplio y entender que, al referirse a funciones y no a puestos de trabajo, la reserva alcanza a los cargos públicos también y que en aquellos en los que se ejercen estas funciones deben reservarse también a funcionarios públicos. Si bien nos encontramos con un estatuto funcionarial, la cuestión tiene que ver con la mayor o menor profesionalización o politización de las Administraciones públicas y no se aleja de soluciones ya adoptadas por nuestro ordenamiento jurídico, antes en la Ley 6/1967 de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado y ahora, en especial, por la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con la reserva a favor de funcionarios que realizan el artículo 63.3 respecto de los Subsecretarios, el 65.3 respecto de los Secretarios generales técnicos y el 66.2 respecto de los Directores generales; todos ellos cargos claramente políticos.
De los puntos anteriores se puede concluir que en la normativa de nuestro ordenamiento jurídico y del europeo que se nos incorpora no existe un concepto de función pública absolutamente determinado y unívoco, pero sí que las pautas para determinarlo, en los casos en que se evidencian, se mueven alrededor del ejercicio de potestades y de la emisión de actos jurídicos y actos administrativos en que se manifiesta; de modo que, puede estimarse que los puestos de trabajo que se corresponden con las áreas de poder y con la organización administrativa o político administrativa cercana a las decisiones políticas y jurídicas son aquellos en los que se ejercen funciones públicas. En definitiva, y como ponen de relieve las manifestaciones residuales, que también se evidencian, existe una conexión final con la necesaria eficacia de los intereses generales y públicos, lo que, a su vez, precisa de una determinación de los que corresponden como fines y competencias de las Administraciones públicas, de tal manera que las funciones públicas se ejercen a través de las competencias administrativas y son siempre una manifestación de las potestades administrativas o de la colaboración directa en su ejercicio o, en su sentido más amplio, son las actividades que se encaminan o dirigen a garantizar que las actuaciones administrativas o políticas se ajustan a los intereses públicos o generales, lo que significa que en su realización se han aplicado los principios generales de eficacia, racionalidad y economía que exige el ordenamiento jurídico. Estos últimos aspectos son los que, dentro de un concepto restringido de función pública, permiten concebir como funcionarios no exclusivamente a aquellos que intervienen en el seno de un procedimiento administrativo y en torno a la producción de actos administrativos, sino a todas aquellas personas que a un nivel de gestión realizan una actividad dirigida a justificar y hacer eficaz la decisión, medida o acto a adoptar. Pero, al mismo tiempo, se nos ofrece con ello un concepto de autoridad conectado con la garantía de los intereses generales, más que con la decisión en sí misma o la resolución o acto de voluntad. Es decir, las resoluciones o actos administrativos o decisiones administrativas aparecen como actos de poder y, por tanto, de autoridad, en sí mismos, pero como garantía de su acierto jurídico, eficacia, racionalidad, economía, etc., aparecen otras funciones públicas y actos que constituyen autoridad por su sentido garante y técnico. Son actos de poder indirecto.
No obstante, también se abre un concepto más amplio, ya que el que hemos referido se ajustaría o adecuaría más a los niveles altos del funcionariado, según el cual todo el personal que se desenvuelve en el aparato burocrático, tomado también este concepto en sentido amplio y general, acaba siendo considerado como funcionario, con la excepción de aquellos sectores que la ley incluye como personal laboral. Muestra de esta solución fue el apartado d) que antes hemos reflejado de la consideración de las funciones públicas por la Comunidad Valenciana en su Ley 6/1990.
Estas soluciones generalizadoras del concepto de funcionario público no afrontan el problema de una, quizá necesaria, delimitación del directivo en la administración pública ni la distinción entre funcionarios y empleados presentes en otras soluciones técnicas de la ordenación de la función pública en otros países. Cuestión que supone un acercamiento al concepto restringido de función pública, con su conexión con el poder, pero también con la eficacia y eficiencia administrativa, siendo quizá esta falta de abordamiento de la cuestión un problema más en la eficacia de las Administraciones públicas. Pero la cuestión de no restringir el concepto de la función pública sólo al ejercicio de autoridad y ampliarlo a los aspectos de gestión que inciden en la eficacia político - administrativa y no en la mera eficacia de gestión de ventanilla o documental, requiere a la larga que queden definidos, en los procedimientos y protocolos de actividades, aquellos actos que se configuran como necesarios y que, por tanto, se constituyen en garantía de los intereses públicos y, finalmente, en muestra de poder o función pública. Esta definición es la única que permitiría un corte entre función pública y mero empleo público. Al incluir la eficacia político administrativa y la administrativa de alto nivel, se introducen en el sector de la función pública parcelas de actividad gestora o de la función de mantenimiento, en terminología de Baena del Alcázar[8], en los campos que contribuyen a la eficacia de las políticas públicas y su ejecución, asumiendo importancia entonces, básicamente, la gestión económica y la de recursos humanos, sin perjuicio de otras técnicas específicas. Por tanto, también aquí se muestran las facetas relativas al derecho y la organización y la necesidad de que los aspectos organizativos no descuiden las garantías que exige el derecho o que el derecho no deje de regular los aspectos organizativos que son garantía de los derechos subjetivos y de los intereses públicos. Tampoco en este campo, acierta el Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, al englobar a todo el personal como empleado público y al regular en su artículo 13 el personal directivo profesional, como analizaremos en su momento en otro capítulo, porque realmente no regula el directivo público propiamente dicho ni aborda las cuestiones aquí apuntadas.
También es importante destacar que los aspectos organizativos y los intereses públicos y principios legales que les son de aplicación llevan a considerar un concepto del acto administrativo que no puede reducirse o restringirse exclusivamente a las resoluciones administrativas o actos jurídicos en sentido estricto, sino que alcanza a todos los actos técnicos que son garantía del Derecho administrativo y de principios legales de la organización y efectividad de los intereses públicos, que se configuran como actos técnicos que se manifiestan en el seno de procedimientos administrativos como trámites y que al influir en el contenido de las resoluciones, no siendo estrictamente jurídicos sí producen o pueden producir, en su caso, efectos jurídicos. Esta es cuestión, sin embargo a tratar en un punto posterior.
En conclusión, toda esta cuestión puede estar sujeta a múltiples matices e incluso el concepto de Derecho administrativo es vario, en el sentido de que la doctrina administrativista pone su atención en factores distintos para llegar a él; de modo que, tanto la organización, como la actividad administrativa se constituyen en las ideas básicas de dicho concepto y que por ello, incluso, el servicio público llegó a ser la idea maestra explicativa del Derecho administrativo. Pero, no obstante ello, lo cierto es que el régimen de Derecho administrativo se nos caracteriza por la configuración del Poder ejecutivo, y de la Administración como parte componente de él, como poder jurídico y en la configuración del acto administrativo como acto jurídico ejecutivo y ejecutorio y, por ello, destacábamos que la función pública ligada a esta producción de actos administrativos se nos configuraba como un concepto propio del Derecho administrativo y de su núcleo duro o básico, mientras que el servicio público desligado del poder o del acto jurídico, aparece como un factor organizativo y como una actividad prestacional que no sólo interesa al Derecho administrativo, sino que incluso se somete en gran parte al derecho privado y en el que el personal que lo presta se somete a regulaciones de derecho privado o laboral
Resulta así que la razón del sometimiento de los funcionarios al Derecho administrativo sólo puede tener como causa el que su actividad, o su función, sea pública, en el sentido de estar directamente relacionada con el ejercicio de potestades o, en su caso, en la protección y garantía de los intereses públicos y generales declarados por la ley. También, de este modo, resulta que el ejercicio de funciones públicas es el punto de conexión con la permanencia del funcionario público.
Por lo que se refiere a la conexión con las políticas públicas, las funciones públicas se muestran más próximas a los factores organizativos, sin perjuicio del necesario análisis de su ajuste a lo ordenado jurídicamente y, en consecuencia, en intimidad con los intereses públicos dirigidos a la eficacia y racionalidad de las decisiones político – administrativas o, simplemente políticas, en cuanto necesitan de una ejecución administrativa[9].
Resumiendo, pues, y sin analizar todas las cuestiones que en torno al concepto de función pública se nos plantean, es evidente la conexión del concepto de función pública con el derecho, comprendiendo las actuaciones garantizadoras de los intereses públicos definidos en las leyes, bien en una vertiente estrictamente jurídica bien en la técnica que contribuye a la adopción de resoluciones ajustadas a derecho o acorde con la eficacia de las garantías exigidas legalmente a favor de la eficacia y racionalidad administrativa. Por ello, el artículo 103.3 de la Constitución exige del legislador que establezca el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones de los funcionarios públicos. Y esta es también la razón por lo que la permanencia en el empleo, puesto o cargo, es consustancial al concepto de función pública profesional o de carrera. En cambio, el concepto de empleado, tal como hemos visto, al no ejercer autoridad relativa con el derecho o la eficacia de las decisiones públicas o, incluso, con la dirección de la organización, como mero ejecutor de ordenes superiores se conecta, pues, con la mera organización y fuera del Derecho administrativo, para algunos regulada por el derecho civil que en nuestro caso sería el laboral. Por tanto, el empleado es una categoría más de personal en estas soluciones y no un concepto comprensivo de toda clase de personal al servicio de las Administraciones públicas, como plantea la Ley 7/2007, de 12 de abril.
Pero vemos que, también se nos ofrece, como hemos manifestado, una conexión de la función pública, a través de los intereses públicos, con los fines y competencias públicas y con el concepto de acto administrativo que es la cuestión que se aborda un poco más adelante.
Nos quedará sólo un breve punto final sobre el análisis de esta concepción de la función pública en relación con el derecho y la organización.
[7] Véase nota 38
[8] Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I. Edit. Tecnos. Madrid 1999.
[9] De extraordinario interés y en completa conexión con las cuestiones que en esta obra se plantean, si bien con un enfoque distinto, más general y de ciencia de la administración, resulta la obra de Baena del Alcázar, Mariano, ya citada,, Curso de Ciencia de la Administración. Volumen I.; en especial y más en directa conexión con lo aquí expuesto, en sus capítulos IX a XIII.
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