miércoles, 2 de junio de 2021

EL PERSONAL LABORAL EN EL ESTATUTO DEL EMPLEADO PÚBLICO.

Acabado provisionalmente en mi trabajo, tantas veces citado de Juricidad y organización en la Administración española, sin acabar de exponer todo lo relativo al personal interino, transcribo el resultado, igualmente provisional, del análisis sobre el personal laboral


d) El personal laboral

 

El artículo 11.1 del Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público nos describe al personal laboral y nos dice que es el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.

 

El punto 2 del artículo deja en manos de las leyes de desarrollo del Estatuto el establecer los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2. Por tanto, el Estatuto renuncia a establecer cuál es la organización en la que cabe el empleo de personal laboral o las tareas propias del mismo; es decir, la esencia que nos permite decidirnos por nombrar funcionarios o contratar personal laboral, no está explícita en el artículo. Sólo nos ofrece la pauta la remisión al punto 2 del artículo 9, en el que precisamente veíamos que realmente se están describiendo funciones públicas y que también ofrece la conexión con el derecho comunitario europeo, a efectos de la movilidad en los empleos de la Administración pública de los ciudadanos de los estados miembros que la componen.

 

Así, pues, aunque se cayera en la reiteración, el artículo 11 podía haber dicho que el personal laboral, en consecuencia, no puede participar directa o indirectamente en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado. Las consecuencias de ello, implícito claramente en el artículo 9.2, y su aplicación, suponen una limitación en cuanto al nombramiento de personal laboral, tal como se ha venido produciendo, y con los problemas organizativos que implica, muy similares a los de los funcionarios interinos, sobre todo por la tendencia a la creación de organismos públicos regidos por el derecho privado, así como a la temporalidad.

 

El concepto en blanco (que también podría calificarse de elástico) que constituye la expresión “intereses generales del Estado” puede conducir a una idea amplia que chocaría frontalmente con la ordenación existente. Sin embargo, no cabe equiparar derecho privado sólo con interés privado, hay intereses generales que se cumplen con el derecho privado u organismos por él regidos. Esta misma idea del interés o intereses generales, es la que ha ido más allá del ejercicio de potestades, para considerar funcionarios a quienes no las ejercen y que, incluso, pueden desarrollar simples tareas. En realidad se puede decir que ello se produce más, si se quiere, en el ámbito burocrático de poder y gestión jurídico- administrativa y de ejecución de las leyes. Y estimo que puede hacer pensar en contradicciones si se considera la expresión intereses generales del Estado en sentido amplio; si fuera así, el ordenamiento incurriría en ellas en cuanto existieran organismos calificados como públicos que se sometieran a un régimen jurídico de derecho privado. Pues lo público e intereses generales son ideas plenamente conexas. Sea como sea, la organización y las decisiones organizativas, sobre todo en cuanto a la creación de organismos y su régimen jurídico, son un espacio cargado de complejidad y de choque entre principios jurídicos y estas decisiones, que se dan inicialmente ya en los propios preceptos legales. Espacio que de hecho goza de un margen de discrecionalidad de difícil control judicial.

 

Sin embargo, la conflictividad queda reducida en cuanto el artículo 9.2 tiene como base el derecho europeo y así recoge literalmente la expresión, en dicho derecho utilizada, de la salvaguarda de los intereses generales. Es decir, respecto de los intereses generales no sería función pública, propiamente dicha, la simple actividad que satisfaga intereses generales, sino aquella dirigida a su protección y garantía, debiendo considerar que ella implica en sí un ejercicio de autoridad o potestad para la efectividad de dicha defensa o protección.

 

También hay que considerar que el Estatuto, al ser de aplicación al personal laboral de los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, está reconociendo implícitamente su conexión con los intereses públicos o generales. Y hay que tener en cuenta que las entidades públicas empresariales son entidades de derecho público que se rigen por derecho privado, mientras que su personal laboral, según el apartado d) del artículo 1.1 del Estatuto, está sometido al mismo.

 

De esta situación, pues, resulta que la distinción entre función pública y servicio público cobra sentido organizativo e influye en la consideración de quiénes pueden ser configurados como personal laboral y, al mismo tiempo, también lleva a la consideración de la burocracia en su acepción de ejercicio de poder y no en la simple de trabajo de oficina o papeleo, y ambas consideraciones se presentan en la confluencia entre política y derecho que caracteriza a la Administración pública propiamente dicha o en sentido estricto. Es decir, aquél espacio en el que sólo la organización pública puede ser la capaz de desarrollar una actividad que tiene carácter de poder, coacción o imposición y que obliga a los ciudadanos e incide en sus derechos, bien en su reconocimiento o limitación y que nadie puede hacer si no es dicho poder y organización pública. De ahí la congruencia en conectar función pública con el ejercicio de potestades y salvaguarda de intereses generales.

 

En esa distinción del servicio público respecto del ámbito burocrático que representa la función pública, al estar la organización administrativa de simple gestión en el primero y también en las actuaciones materiales o profesionales, que igualmente se ejercen con carácter privado o empresarial, no se hace necesario, en el ámbito del servicio público y prestaciones materiales y útiles, configurar como funcionarios a quienes sólo gestionan o ejercen una acción profesional. Sin embargo, en el ámbito burocrático, al moverse la simple gestión respecto y alrededor de actos administrativos públicos y en procedimientos administrativos jurídicamente considerados, sí se ha hecho necesario configurar al personal como funcionarios, aunque no ejerzan potestades, pero sí se relacionen con los intereses generales que aquellas implican o el derecho administrativo que regula los procedimientos. En el servicio público y las actividades de carácter de prestación o producción, las actividades administrativas sólo se desarrollan respecto de la gestión del servicio público o empresarial, de su personal, de la prestación material del servicio, de la producción o empresa en sí misma, y de la consideración de las relaciones jurídicas equivalentes a las producidas en el campo civil y empresarial.

 

Pero, por ello, en cuanto a los organismos públicos regulados en la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público, hay que atender a sus clases, actividades concretas y regímenes jurídicos para, dentro de lo antedicho, configurar y decidir la organización de su personal como funcionario o laboral. Y así, ya que se distingue en la Ley los organismos públicos de las sociedades mercantiles estatales, hay que atender claramente a considerar si se ejercen en ellos potestades o se ven sometidos a un régimen de derecho administrativo en sentido que afecte a la gestión su personal y, en consecuencia, en el régimen jurídico de éste; sometimiento que, en principio, se daría si ejercen dichas potestades. De ejercer potestades, se daría el caso de que la gestión en el organismo sería de dos naturalezas: burocrática y de servicio o actividad prestacional o económica correspondiente

 

Otra cuestión a considerar para aquel personal laboral que se somete al Estatuto del empleado público. es la de su selección. Al efecto, hay que tener en cuenta lo que dice el artículo 55 del Estatuto, en cuanto manifiesta que:..1.Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación…; los que no es necesario tratar ahora.

 

Este precepto, aunque en el artículo 11 se dice que la característica del personal laboral es su contrato de trabajo en cualquiera de las modalidades de contratación laboral previstas en la legislación laboral, hace que dicho contrato se someta a un procedimiento previo de selección que elimina la discrecionalidad contractual que tiene la empresa privada, e, igualmente, la comodidad y arbitrariedad que implicaba el contratar libremente a quien se quisiera y que hizo proliferar la figura más allá del denominado personal obrero en la tradicional regulación de personal, principalmente, por ejemplo, en la legislación local o en la de obras públicas, o más allá de considerar laboral al que ejerce simples actuaciones manuales. De modo que, en una misma unidad administrativa realizando las mismas funciones existían tanto funcionarios como laborales, con unas consecuencias nefastas de solicitudes de reclasificación de puestos, o procedimientos restringidos de conversión en funcionarios de los laborales, a veces previamente previstos como un sistema fraudulento de selección de personal o de solución de carencia o insuficiencia de los créditos presupuestarios existentes en el ámbito funcionarial o prohibición de nombramientos interinos. De nuevo una incidencia en la  gestión y organización.

 

Así la regulación de estos principios y procedimientos de selección para el personal laboral, queda equiparado al de los funcionarios, y los convierte en el elemento que legitima el contrato o, incluso, que obliga a él. Es el fundamento del contrato, su causa, como lo es el nombramiento respecto del funcionario; sólo el régimen jurídico de uno u otro marcan la diferencia actual y la aplicación al personal laboral de la legislación laboral en lo que no rige el Estatuto del empleado público. Y lo que importa aquí, implica una organización de gestión selectiva igual a la funcionarial, motivando el sistema que se siga de entre los posibles, siempre atendiendo a los principios rectores señalados y gestionado por funcionarios incardinados en los órganos de gestión de personal. Nada que ver con el sistema empresarial privado.

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