jueves, 12 de mayo de 2022

DE LA PREVARICACIÓN FUNCIONARIAL MÁS ALLÁ DE LOS MATICES DEL CÓDIGO PENAL

Empiezo a perder el ánimo de continuar con este blog  por varias razones, pero la principal es para qué hablar de la Administración pública cuando pienso que ya no existe y que como política pública, constitucional y legal no interesa. De otro lado, la ley se identifica con el precepto y los principios generales del derecho se ignoran o desconocen y entonces también se ignora el Derecho y los leguleyos proliferan en todas las instituciones y poderes.

Luchar contra todo ello cansa y también como en una farsa francesa decía un juez: La justicia se cansa pronto. De otro lado, en cierta manera, los funcionarios aún formados jurídicamente y profesionalmente, siempre tratan de satisfacer el deseo o la opinión del superior o del político, y si poseen estos atributos y conocimientos, quizá, con más habilidad que los incapaces e ignorantes,  si hay una arbitrariedad o injusticia se viste de un ropaje o disfraz disimulador de defectos o suciedades.


Todo esto viene a cuento de la idea amplia que tengo de la prevaricación y  que creo que comparten otros funcionarios o los abogados expertos en Administración pública. Ella es simplemente que como funcionario de carrera y superado un programa jurídico en la oposición y forzoso especialista en el procedimiento administrativo no puedes actuar groseramente subvirtiendo la norma. La grosería acompaña a la prevaricación.

Grosero es quién a sabiendas hurta el derecho y dicta o ayuda a dictar resoluciones injustas y remite al perjudicado por la resolución a una Justicia, lenta, cansada, saturada, ineficaz y politizada en su nivel superior, o no le responde a su petición o recurso. Eso, para mí es prevaricación y un delito que de modo superlativo y exagerado podría decirse delito de lesa humanidad, al romper el fin  que corresponde y el servicio al que obliga una Administración y funciones públicas. Un atentado, al Estado de Derecho, cuando el  comportamiento señalado es moneda corriente.

 
Y si es ignorancia del funcionario que se le cese, recicle y se le sitúe donde pueda prestar servicio conforme a su saber, mérito y capacidad. Si no se controla nada de esto nos gobernará y administrará gentuza.

Todo el que como ciudadano piensa así y profesionalmente lo consiente o disimula prevarica también y facilita la injusticia y la dictadura. Y, además, se olvida a los clásicos y la doctrina y los abogados se centran en lo pequeño y no les interesa lo general sino lo muy concreto y los libros por ejemplo sobre un tratado de la pesca de altura o de la caza de la foca en el Mar de Bering, útiles en un momento dado pero hipotético. Y en esto vivimos y por eso no me callo aún.

Pero para acabar veamos el Código penal y los matices que provocan las sutilezas que contribuyen a lo comentado. Primero el artículo 404 nos dice: A la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Este artículo pues se refiere a la autoridad y al funcionario público, estimo que en un sentido general, que incluye a todo cargo y todo funcionario, civil, judicial, militar etc., pero con los requisitos de que tenga potestad de dictar resoluciones y que éstas sean arbitrarias. En la función pública y Administración pública esta potestad o facultad se reserva mayoritariamente para los cargos políticos y cabeza de cada órgano u organismo. De este modo, no soy penalista pero estimo que resultan elementos conceptuales a determinar, para considerar la prevaricación, el dictar una resolución y cuándo esta existe y sobre todo qué es lo arbitrario. 

La arbitrariedad  esta interdicha por el Artículo 9.3 de la Constitución y en él y junto a esta prohibición se garantiza, entre otros, el principio de legalidad y por tanto desde mi punto de vista con ello se considera improcedente la ilegalidad y en cierto modo respecto de ella también pesa una interdicción. Pero también, queda expuesta una distinción entre legalidad o ilegalidad y arbitrariedad.


Así pues sobre esta cuestión se ha debatido bastante y en el orden del Derecho administrativo por grandes profesores de la materia, planteando las diferencias con la discrecionalidad o con la injusticia. Pero al interesado en todo el proceso doctrinal remito al trabajo La arbitrariedad de Milagros Otero Parga.

Pero aquí es donde cabe considerar que por tanto la arbitrariedad es una negación del derecho y una resolución caprichosa, sin base ni fundamento y motivos legales y también donde considerar las facilidades que hay en los avezados funcionarios de arropar la decisión y disfrazarla con fundamentos que ocultan el capricho, el abuso y la grosería y la disfrazan de discrecionalidad. Cuando no pueden hacerlo bien, hábilmente el funcionario desaparece del expediente no propone, no informa y sólo presenta a la firma lo querido por el superior. En resumen, el artículo 404 no tiene una extensión equivalente a las prevaricaciones realmente existentes pues los requisitos legales para su existencia no están ordinariamente manifiestos.

Pero la regulación penal del asunto tiene un segundo artículo el 405 que nos dice: A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de tres a ocho meses de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Aquí sí que aparece una relación directa entre prevaricación e ilegalidad pero en referencia propuestas, nombramientos o posesiones en cargos públicos a personas que no cumplan los requisitos legales. Basta considerar la evidente carencia de méritos y capacidad en nombramientos de miles de cargos públicos en nuestra Administración actual para encontrar bastantes prevaricadores.

De este modo, la sanción a los funcionarios por la ilegalidad en el ejercicio de sus competencias queda remitida al procedimiento disciplinario, pues normalmente no dictan actos administrativos ni proponen nombramientos de cargos públicos considerados en estricto concepto.

Por todo ello, es por lo que el concepto legal penal de la prevaricación es más restrictivo que el concepto vulgar y sentimiento de la ciudadanía y simple opinión funcionarial y en cierto modo con el concepto gramatical recogido en el Diccionario de la Lengua española en el que la prevaricación se define: Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta una autoridad, un juez o un funcionario. Aunque sigue referido al delito, el Diccionario relaciona no con arbitrariedad sino con la injusticia, concepto mucho más amplio.

En el régimen disciplinario y las faltas muy graves en él comprendidas y bastantes graves, son claramente ilegalidades o injusticias, si bien escasamente relacionadas con el dictar resoluciones. Por eso, estimo que en la realidad y más allá del Código penal y los delitos, existe otra idea de prevaricación cuando se cometen ilegalidades a sabiendas o cuando el puesto o cargo que las comete no puede desconocer su carácter por la formación que ha de poseer obligatoriamente. 

Y aquí hay que volver al artículo 405, en cuanto el mérito y capacidad se subvierte y la libre designación excede de unos límites racionales o sus bases se subvierten, de modo que falta es el cometer ilegalidades no consistentes en dictar resoluciones, pero delito el haber propuesto persona que no cumpliendo los requisitos legales, por ello mismo propician la ilegalidad por ignorancia, dependencia y malicia o mala fe. Y la autoridad o cargo que dicta resoluciones injustas o arbitrarias se defiende apoyándose en consejo o informe de sus asesores y en su ignorancia del derecho, pero prevaricó en el nombramiento de esos mismos asesores, los cuales se refugiarán a su vez en las órdenes recibidas o incluso se produce el caso de  que los asesores no existan.

Todo un mundo de disimulación, mentira y subversión de las instituciones que multiplica la ilegalidad y premia a quien la facilita sobre todo si no llega a los tribunales o se juzga demasiado tarde para perjudicar al cargo correspondiente.

Un sistema que facilita la corrupción y la deformación profesional de los juristas públicos.


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