miércoles, 25 de mayo de 2022

REFLEXIÓN GENERAL SOBRE LA ORGANIZACIÓN COMO FACTOR jURIDICO

Ahora que siento que el Derecho y la Constitución se burlan por el poder ejecutivo y se tiende a la dictadura o, al menos, a la arbitrariedad, releo el inicio de lo que vengo escribiendo los últimos meses y años y, como recordatorio de fundamentos esenciales,  transcribo aquí el punto I Consideración general del Capítulo III de mi obra en construcción Juridicidad y Organización en la Administración española

 

"De lo analizado en el capítulo anterior se deduce que en el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la  no justiciabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la  misma no justiciabilidad o irresponsabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

 

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que, de modo simplificado, siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, más o menos tópicas, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

 

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución, como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante, era más que nunca un poder del monarca que podía ser arbitrario. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora, como contenido, el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, aún tras treinta años de vigencia de la Constitución de 1978, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2] y que el Estado quede configurado a través de una Constitución como norma máxima es la demostración más clara de la conexión entre organización y derecho.

 

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, al de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.

 

Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública. 

De otro lado, sigue latente la idea de la bilateralidad de las relaciones jurídicas y de la identificación de lo jurídico con dicha bilateralidad, de modo que la organización como potestad ad intra no tiene repercusión externa o fuera de la organización, quedando las relaciones generadas en el interior de la organización como menores o, por lo menos, con menos transcendencia que las que afectan a los ciudadanos en general, creándose así diferentes categorías de lo jurídico, pero siempre olvidando que la transcendencia de las cuestiones de organización es mayor que la simple relación bilateral ya que afecta a todos los ciudadanos, al repercutir fundamentalmente en el gasto público, en la buena administración y, finalmente, en la esfera de su patrimonio y libertad. De este modo, paradójicamente, el derecho de la organización transcendería en importancia a los derechos subjetivos individualizados y su carácter jurídico sería indudable, afectando, incluso, al modelo de Estado y de Administración pública. Por ello, la Constitución, como hemos visto se convierte en el punto crucial, donde se regulan o norman las formas de organización y actividad que constituyen las garantías del Estado de derecho y de los derechos fundamentales y las bases de la Administración pública que conviene o es propia de dicho Estado de derecho.

 

A estas razones que existen y que justifican el tener que adentrarse en los aspectos jurídicos de la organización o en la organización como derecho, hay que unir la de la apuntada crisis del Derecho administrativo y la propugnación de la adopción de formas de gestión de derecho privado que excede hoy del campo de los servicios públicos para alcanzar a otros aspectos de la gestión administrativa pública. Pero, incluso si atendemos a la situación en 2013 y, aún más, en 2020, se puede hacer referencia a una crisis del Derecho en general. De este modo, resulta que el análisis de la organización como factor jurídico conlleva determinar las bases que rigen la organización administrativa pública, lo que, a su vez permite valorar o descubrir las razones reales existentes para que se realicen propuestas como las señaladas o surjan exclusiones al control de legalidad.

 

Pensar que en las mencionadas propuestas o exclusiones sólo existen causas jurídicas o bases en elementos conceptuales de derecho sería una ingenuidad, por ello es necesario, antes que examinar las reglas concretas de organización, analizar los principios generales que la rigen. En definitiva, es necesario reiterar que es indudable que la organización es derecho y que no es preciso tener que insistir más, aquí y ahora, en que la sociedad se organiza a través del derecho o que el Estado de derecho es una forma de organización o que las Constituciones son organización y, por tanto, o en consecuencia, nuestro análisis debe circunscribirse a la organización administrativa pública.

 

Sin embargo, antes de hacerlo, pero refiriéndonos concretamente a ella, recordando lo dicho de que el derecho es organización y la organización es derecho, interesa reflexionar, también en conexión con la idea de la bilateralidad, que en la manifestación de que la organización es derecho se encierra o comprende, también, la idea de que la organización es fuente de derecho y, naturalmente, en el campo del Estado o de las Administraciones públicas, éstas y aquél son organizaciones productoras de derecho y se consideran fuente del mismo, desde dicho punto de vista orgánico. Por ello, en el ámbito del derecho público y de estas organizaciones productoras de derecho y ejecutoras del mismo, hay que distinguir dos campos diferentes de relación con los ciudadanos que nos ofrecen una “bilateralidad” muy distinta[3]. Uno de estos campos o visión es el tradicional y que podemos considerar proveniente de la relación entre individuos y que es el principal objeto del derecho privado, como es la relación bilateral propiamente dicha y que en las Administraciones públicas surge cuando ellas intervienen en la esfera de los derechos subjetivos de los ciudadanos, o cuando lo hacen como sujetos de derecho privado. Campo este de mayor análisis jurídico, como ya hemos visto, y el más adecuado a una visión de la jurisdicción como resolución de conflictos entre individuos y, por tanto, más propia de abogados.

 

La otra visión o campo de diferente relación es el que se produce no en la ejecución del derecho propiamente dicha, sino en la confección de éste por la organización estatal o de las Administraciones públicas; esta producción de derecho es una actividad política y administrativa previa a su formalización o finalización parlamentaria, que se produce en el seno de las Administraciones públicas y constituye una serie de fases, relaciones y procedimientos en los que participan los ciudadanos, no en el sentido individual de la relación jurídica bilateral que antes hemos visto, no como titulares de derechos subjetivos afectados, sino como titulares de intereses y de derechos declarados de modo objetivo y general. En esta relación, las Administraciones públicas tienen al otro lado, o enfrente, a la colectividad o a múltiples grupos, lo que produce una bilateralidad muy diferente de la tradicional. En este punto de la producción, la participación como un derecho es el factor de legitimación al que hoy la doctrina científica suele hacer referencia. Una vez la Ley o la norma se ha formalizado y está vigente, cuando no se realiza o hace eficaz mediante relaciones jurídicas individualizadas, sino que simplemente genera obligaciones de actuación administrativa -sean cuales sean estas obligaciones- las Administraciones públicas se sitúan en una relación en la que, frente a su obligación, encuentran unos beneficiarios que son la otra parte y que inicialmente son todos los ciudadanos que obtienen utilidad de su actuación; pero, al mismo tiempo, la obligación administrativa es el beneficio o la eficacia de la propia ley o de la voluntad que ella encierra, que, normalmente, se dirige al buen orden público y colectivo y no tanto al beneficio individualizado o al respeto del derecho subjetivo ya existente.

 

En definitiva, para quienes consideran estos aspectos de la bilateralidad como la esencia del derecho, hay que destacar que en derecho público la bilateralidad se da entre el Estado o sus organizaciones administrativas y los ciudadanos en general, en virtud de una definición de intereses públicos en leyes y normas, en la que previamente han participado por los procedimientos legalmente establecidos los ciudadanos, y que una vez aprobadas obligan a las Administraciones públicas y crean un derecho a favor de los ciudadanos que es el de la efectividad del derecho y del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración.

 

En derecho público, pues, la relación jurídica individual, no se presenta como un hecho de voluntad original y creativo del derecho, sino como un hecho ejecutivo y de encarnación subjetiva de una voluntad de la ley, de un derecho preestablecido. Y desde ese punto de vista, la Administración en su relación de derecho público no aparece como titular de derechos sino de potestades y de deberes y obligaciones que exigen de determinadas formas de organización, principios y procedimientos que son derecho en general y, también, derechos de los ciudadanos por ser garantía jurídica, de eficacia, eficiencia o racionalidad. Frente a las normas de conducta o de comportamiento, de relaciones jurídicas propiamente dichas, las normas organizativas son derecho en cuanto que estructuran la organización y fijan competencias y procedimientos; pero el derecho de la organización en general no se configura como norma conducta, según el concepto tradicional de la misma, sino como un conjunto de principios que obligan a la Administración a tenerlos en cuenta y que cuando se organiza sin hacerlo, incumple el derecho"


[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; pag. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

 

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

 

[3] En relación a la organización como fuente de derecho y a la diferente bilateralidad a la que hacemos referencia ahora y un poco más adelante, parece oportuno reflejar aquí lo dicho por Giannini, M S., en Derecho Administrativo. Op. cit. pag. 119: Al grupo organizado y que efectivamente es productor de normas propias se le llama ordenamiento jurídico. Descriptivamente se puede incluso decir que un ordenamiento jurídico lo constituye un grupo de sujetos que, por intereses comunes, se organizan confiriendo a una autoridad determinados poderes y dándose normas que tienen una vigencia efectiva. Los componentes primarios del ordenamiento son, por tanto, la plurisubjetividad (conjunto de componentes del grupo), la organización y la normativa; tales componentes no son disociables (sólo pueden ser aislados en teoría) hasta el punto de que cada uno determina al otro. Para comprender esto no hay nada mejor que observar el Estado contemporáneo donde tomando el elemento-norma, que es el más fácil, encontramos una normativa respecto de la plurisubjetividad (normas sobre las personas físicas, sobre la ciudadanía, sobre los entes con o sin personalidad, sobre la capacidad, sobre el electorado), una normativa sobre la organización ( normas sobre el jefe del Estado, sobre el parlamento, sobre los ministerios, sobre las personas jurídico-públicas) y una normativa sobre la normativa (normas que fijan la potestad de emitir actos normativos y los efectos jurídicos de éstos). Igualmente, existe una organización de la plurisubjetividad, de la organización y de la normativa.

 

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