¿ PUEDE HABER NORMAS ARBITRARIAS?

Muchas de las cuestiones que se plantean en los comentarios de este blog, más bien preguntas o consultas, me plantean a mi vez la pregunta respecto de la racionalidad de algunas decisiones normativas, no tanto de su legalidad o no o de si contienen en realidad una oposición con otro principio o derecho también declarado por las leyes. Me refiero a decisiones que a primera vista no muestran ilegalidad, pero frente a las cuales surge la cuestión de plantearse ¿y eso por qué? ¿cuál es el fundamento de la medida? ¿es racional? La mayor parte de las veces en los ejemplos en los que pienso encontramos en la decisión la fijación de porcentajes o tantos por ciento. Normalmente la razón o fundamento de estas decisiones no se manifiesta o sólo se hace de modo general en las exposiciones de motivos o ni siquiera en ellas, lo que lleva a pensar que son decisiones que se toman en el seno de la propia Administración y que nadie discute; que se entienden basadas en una necesidad de la gestión administrativa y, en definitiva, que forman parte de la potestad organizatoria y, en consecuencia, que parecen quedar inicialmente, salvo prueba (costosa) en contrario, fuera del derecho propiamente dicho y que los Tribunales no van a discutir o que aún cuando aprecie un tufillo de irracionalidad es mejor no entrar a dilucidar, de modo que esa potestad organizatoria al igual que la discrecionalidad técnica son un buen refugio para quitarse el muerto de encima. Voy a ver si analizamos algunos casos y sobre todo considerar si existen normas arbitrarias y que carecen realmente de fundamento y motivación.

Empezaré por el caso más reciente que recuerdo. Un funcionario con más de 10 años de servicio que ,de acuerdo con la regulación existente en su Administración, había disfrutado de una licencia o permiso de tres meses de asuntos propios y que pensaba solicitar la excedencia, se preguntaba si ese permiso había interrumpido su permanencia continuada de cinco años para poder solicitar dicha situación. No se trata de analizar la racionalidad o no de dicha duda, pero si de recordar lo que dice el artículo 89 del Texto refundido del EBEP en su punto segundo:

2. Los funcionarios de carrera podrán obtener la excedencia voluntaria por interés particular cuando hayan prestado servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones Públicas durante un periodo mínimo de cinco años inmediatamente anteriores.

No obstante, las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto podrán establecer una duración menor del periodo de prestación de servicios exigido para que el funcionario de carrera pueda solicitar la excedencia y se determinarán los periodos mínimos de permanencia en la misma.

La concesión de excedencia voluntaria por interés particular quedará subordinada a las necesidades del servicio debidamente motivadas. No podrá declararse cuando al funcionario público se le instruya expediente disciplinario.

Procederá declarar de oficio la excedencia voluntaria por interés particular cuando finalizada la causa que determinó el pase a una situación distinta a la de servicio activo, se incumpla la obligación de solicitar el reingreso al servicio activo en el plazo en que se determine reglamentariamente.

Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

En este artículo y punto se contemplan varias decisiones o se aplazan al reglamento o se remiten a la legislación de las Comunidades autónomas. El primer párrafo para mí es el que más dudas suscita. Se decide que no se puede solicitar la excedencia si no se ha permanecido antes en los cinco años inmediatos anteriores. Podemos pensar que la medida obedece a que se trata de evitar que los servicios administrativos y sus órganos no sufran permanentes cambios pues ello les perjudica. Pero el perjuicio real es una cuestión aleatoria, el que huye puede no ser una joya de funcionario y el que pueda venir quizá sea mejor y puede hacerlo por concurso y llegar un funcionario experto en la materia e incluso si la movilidad interadministrativa realmente existiera puede llegar un funcionario que ya ha desempeñado las mismas funciones y puesto en otra Administración, incluso más compleja. De otro lado, si dada la situación amplia de puestos de libre designación, el puesto se corresponde con esta forma de provisión, nada queda garantizado, salvo que al cargo designante le viene bien. ¿No bastaba con la regla de la concesión subordinada a las necesidades del servicio? Regla que permite resolver cada caso concreto y motivar adecuadamente y de modo comprensible y controlable.

Se excede en su preocupación el legislador. Puede, pero no se puede saber, ya que la justificación no existe, la exposición de motivos de la Ley sólo dice: En materia de situaciones administrativas, el nuevo texto legal simplifica y reordena la regulación actual, estableciendo un conjunto de reglas comunes para todos los funcionarios de carrera. Sin embargo, reconoce la posibilidad de que, por ley de las Comunidades Autónomas se puedan introducir supuestos distintos, conforme a sus necesidades. De lo de los cinco años no dice nada. Admitida la posible razón de la medida y su no garantizada racionalidad o realidad en la práctica ¿por qué cinco años? ¿Dirá algo el expediente que generó la Ley? ¿constará pues el razonamiento en su interna corporis? Quién sabe. Que el legislador no considera el período establecido como básico es evidente, pues remite a cada Comunidad Autónoma el establecer el período de permanencia que les parezca conveniente para su organización. Lo que si parece básico es lo de que la permanencia sea inmediatamente anterior a la solicitud. Tampoco podemos saber la razón de ello, pero es evidente que los recién ingresados están afectados directamente por la norma y los reingresados de situaciones que afecten al cómputo de servicios prestados también; caso de los reingresados desde una situación de excedencia voluntaria. Pero la norma no especifica que los servicios sean efectivos, lo que llevaría a otras consideraciones en las que no voy a entrar pero que afectarían, por ejemplo, a esa cuestión del permiso de asuntos propios que preocupaba al funcionario y que no se corresponde con una situación administrativa propiamente dicha y que hace años, muchos, cuando me ocupaba de la gestión del personal docente, ya los tribunales reconocieron que eran computables a efectos de trienios o de valoración o puntuación en los concursos de traslados, precisamente porque era un permiso y no una situación administrativa, con lo que su único efecto era el de no ser un  permiso retribuido.

Vemos como este punto, puede pensarse que contiene una decisión y norma arbitraria por no estar fundamentada o motivada objetivamente y de modo expreso y manifiesto y no se puede comprobar que es una exigencia racional de la organización y buena administración y al fin perseguido que es igualmente desconocido y sólo supuesto, si bien pueda ser cómoda y conveniente para el gestor.

Basta este ejemplo para entender mi pregunta y mi planteamiento, pero como este hay muchos más. se puede citar el caso del punto 4 del artículo 16 de la Ley de incompatibilidades de los funcionarios públicos que dice: "Asimismo, por excepción y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en los artículos 1.º 3, 11, 12 y 13 de la presente Ley, podrá reconocerse compatibilidad para el ejercicio de actividades privadas al personal que desempeñe puestos de trabajo que comporten la percepción de complementos específicos, o concepto equiparable, cuya cuantía no supere el 30 por 100 de su retribución básica, excluidos los conceptos que tengan su origen en la antigüedad". 
Por qué el 30 y no el  33 y sólo de la retribución básica que es la que realmente menos supone frente al importe de las complementarias y por qué cuando realmente el sistema ha quedado remitido a que el complemento específico contemple o no la incompatibilidad. Si antes el ejemplo contemplado puede llevar a que muchos funcionarios se vean obligados a renunciar a su condición o a permanecer en el servicio a disgusto y desgana, ahora se puede llevar a todo funcionario a la incompatibilidad.

Y hablando de incompatibilidades, por ejemplo, que razón lleva a aplicar a un cartero la incompatibilidad para montar una gestoría con fundamento en el artículo 11.1 del RD 598/1985 que declara que no puede reconocerse la compatibilidad a "El personal que realice cualquier clase de funciones en la Administración, con el desempeño de servicios de gestoría administrativa, ya sea como titular, ya como empleado en tales oficinas. Siendo así que este artículo tiene como raíz lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley que dice: El Gobierno, por Real Decreto, podrá determinar, con carácter general, las funciones, puestos o colectivos del sector público, incompatibles con determinadas profesiones o actividades privadas, que puedan comprometer la imparcialidad o independencia del personal de que se trate, impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o perjudicar los intereses generales". 

¿La profesión privada de gestor puede comprometer la imparcialidad del cartero o su independencia o menoscabar sus deberes o perjudica los intereses generales?  Es esto racional en esta época. ¿La norma reglamentaria por general y comprensiva de cualquier puesto de trabajo no resulta algo arbitraria? ¿no basta con la obligación de de solicitar la compatibilidad y con la resolución en cada caso concreto? Se ve que no y que eso es mucho trabajo y mucha capacidad técnica.

Voy a acabar con otro ejemplo el del artículo 119 de la Ley de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana que establece una reserva para la promoción interna de al mínimo un 40 por cien de las vacantes que se convoquen a oposición o concurso-oposición. De ello traté en esta entrada que con otras dos se referían al sistema de promoción interna y que junto con las limitaciones de la leyes de presupuestos estatales a la oferta de empleo y la tasa de reposición, en cuyo computo del límite máximo no entran las plazas que se convoquen por promoción interna, ha conducido a que se llegue al 100 por cien de plazas que se ofrecen por promoción interna en detrimento del principio de igualdad, mérito y capacidad y los derechos de los que no son funcionarios y aspiran a serlo. Pero este caso ya es para mí de una aplicación incorrecta de las normas y de una ilegalidad e inconstitucionalidad manifiesta.

Todas las arbitrariedades expuestas y las que puedan existir de este tipo, tienen solución jurídica mediante la contemplación de cada caso concreto y su ajuste al principio o finalidad a que se presume que obedecen o se alega en vía judicial, o sea aplicando el principio de equidad y corrigiendo lo que de injusto supone la aplicación de la regla general al caso específico a juzgar o decidir.