domingo, 26 de enero de 2014

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, LA ORGANIZACIÓN Y EL SOMETIMIENTO A DERECHO

La última reflexión alrededor de las proposiciones políticas y jurídicas, que guarda relación con la diferencia entre deseo y realidad y con la eficacia, por tanto, de esas proposiciones y su conversión en hechos y actuaciones concretas, me lleva una vez más a referirme a la conexión entre derecho, organización y acción administrativa o Administración pública. Cuestión que tiene, a su vez, conexión con el principio de legalidad o juridicidad y con los diversos poderes y agentes públicos encargados de hacerlo realidad. Lo que como es natural nos lleva a considerar a la Administración pública, objeto básico del contenido de este blog, y su íntima relación con el derecho; claro es que también con la política, ciencia que igualmente, a su vez, si no conecta con el derecho en la práctica o acción política, no puede conseguir la eficacia que se predica por todos y que en este caso, de lo público y social, es una eficacia múltiple que se recoge o manifiesta a través de normas jurídicas y de organización y administrativas. Sin derecho no hay referencia, no hay proposición ni directriz y sin acción social y administrativa no surge la eficacia jurídica; es decir, no habría derecho propiamente dicho, ni pasaría de mera objetividad a ser derecho subjetivo. Por ello y por lo que, desde mi punto de vista ocurre en nuestra actualidad y cotidianidad, me parece bien reproducir un punto del Capítulo III de mi obra Juridicidad y Organización en la Administración española, que es el que sigue:


d) La contribución de la Administración pública al sometimiento al Derecho.

Al reflejar el punto 1 del artículo 103 de la Constitución, se ha visto que en la actuación que se predica de la Administración, de acuerdo con los principios que hemos analizado, se dice que debe serlo con sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Esta afirmación constitucional, convierte a dicha forma de actuación o a dicho sometimiento en un principio rector para la Administración pública y que afecta, por tanto, a sus decisiones organizativas. Esta afectación, supone en primer lugar que las normas que regulan la organización deben ser respetadas y cumplidas por la Administración, pero, en segundo lugar, también supone que la organización deba realizarse atendiendo o considerando los principios generales que el ordenamiento jurídico mantiene y que afecten directamente o indirectamente a la organización, entendida como un conjunto inseparable con la actuación administrativa y los procedimientos administrativos y decisorios.

De otro lado, hay que tener en cuenta que la organización, o “el organizarse” en general, lleva implícita la generación de normas que rijan la conducta de la propia organización y sus componentes y las relaciones que en ella se produzcan, internas o externas. El derecho se presenta como un elemento organizativo principal y necesario, hasta el punto que no existe organización sin derecho, sin embargo, al respecto hay que recordar todo lo dicho en otros capítulos respecto del carácter potestativo de la organización o de su “metajuridicidad”, si se me admite él término; porque al hacerlo se manifiesta que la “organización” se presenta como una técnica distinta del derecho, como algo que no es, intrínsecamente, derecho, y propia, en consecuencia, de la Administración y no de los Tribunales de Justicia. Organizar es administrar, podíamos decir, pero también hemos visto que organizar, en sentido amplio y restringido, es crear derecho, con lo que la conclusión a estas premisas sería la de que a la Administración corresponde crear el derecho de la organización o de su organización y que, tal como ya se vio, consecuentemente, la norma más adecuada, para hacerlo, es el reglamento administrativo. De ahí, también, que el artículo constitucional reflejado al hacer referencia al sometimiento de la Administración, escriba Derecho con mayúscula y ley con minúscula.

De este modo, se evidencia que de la propia actuación de la Administración pública depende su sometimiento a Derecho y que en la medida que no juridifica, o convierte en derecho, lo que técnicamente define como apropiado, no organiza y no cumple con el principio de eficacia. En esta juridificación que estimamos procedente cuando algo queda definido técnicamente como apropiado, bueno o mejor que otra opción, se tendría en cuenta el factor de permanencia de la solución, de tal modo que la norma reglamentaria es la adecuada en tanto las soluciones puedan ser temporales o provisionales, pero elevándose al rango de Ley, cuando su bondad está contrastada y su permanencia es procedente o se ha consolidado un principio general que debe inspirar la actuación administrativa.

Resulta, así, desde la perspectiva de la organización que el derecho no es un elemento de burocracia o de lentitud o de impedimento para la actuación eficaz de la Administración, sino instrumento para ella. Pero claro es, siempre que sean expertos y profesionales los que actúen y sean capaces de percibir y decidir cuando es procedente crear derecho o una norma, o cuando debe de ser el reglamento o cuando es necesario que una ley parlamentaria regule el asunto, por constituir ya una de las garantías que exige la Constitución que establezca el legislador o un principio general. Se llega, en realidad, a esta necesidad de garantía o de evidencia de la existencia de un principio general, cuando la organización, el procedimiento y la norma consecuente se dirigen a la efectividad de los derechos fundamentales y subjetivos de los ciudadanos o constituyen una necesidad para ello.

Este ejercicio tan importante, es lento frente a la exigencia de la eficacia entendida en “términos políticos”, tenido en cuenta el tiempo de permanencia en los cargos políticos, por lo que roto el equilibrio entre el poder político y el burocrático o técnico en el seno de las Administraciones públicas, resulta más cómodo no juridificar y dejar campos susceptibles de conductas alternativas, discrecionales o arbitrarias, propiciándose la consideración de la organización como factor no jurídico y siendo más factible la producción de corrupciones políticas y sociales. De otro lado, cuando no se establecen las garantías antes señaladas y no se respeta el principio general, aun no habiéndose producido la norma correspondiente, es decir la juridificación, no por ello el Derecho ha desaparecido o no existe, por el contrario en su nivel más general y abstracto está presente y un día u otro es declarado y esta declaración afecta a la actuación política y administrativa de modo negativo si actuó arbitrariamente con fundamento en la existencia de un ámbito discrecional o no regulado.

Una vez más, la determinación de lo que constituyen funciones públicas y la imparcialidad en su ejercicio resulta imprescindible, porque en dicho campo no caben los esquemas de la eficacia de la empresa privada y la prestación no es la propia de un servicio público en su concepción técnica estricta, sino una garantía de las que ya hemos analizado y un elemento de derecho, de justicia, de equidad y de interés general. Desde una perspectiva correcta la Administración es un elemento esencial en el sometimiento de los poderes públicos al derecho y en la eliminación de la arbitrariedad administrativa.

En el acierto en toda esta definición del derecho, de lo discrecional, de lo meramente organizativo, y en relación con el apartado anterior, radica uno de los factores más importantes para la eficacia de las Administraciones públicas y para las correctas relaciones entre políticos y altos funcionarios. Pero, además, y por último, hay que destacar que el hecho de que el derecho del que ahora nos ocupamos lo sea de la organización, no le resta importancia, frente a opiniones en favor del derecho como elemento relacional propias de visiones individualistas, pues forma parte importante de la distribución del poder público, sobre todo en el seno del Ejecutivo y de la garantía pública ya señalada. De modo que no está de más poner de relieve que el Derecho público, como derecho de organización del poder público, es el factor más importante de las relaciones sociales y del límite de los derechos subjetivos e individuales, sin perjuicio de su garantía frente a la desviación de poder o de su protección como deber público.

De otro lado, esta definición o regulación jurídica de lo organizativo, sobre todo por vía reglamentaria y los principios rectores en vía legal, obligan a los tribunales contencioso – administrativos en cuanto son Derecho, por lo que no cabría mantener posturas por las cuales, renunciando a la interpretación de principios generales, se elimine la organización como derecho, tal como ocurre en la interpretación ya analizada de la discrecionalidad y de la potestad organizatoria. Las cuestiones que acabamos de analizar o exponer no permiten considerar que la organización es algo metajurídico, si bien es cierto que su consolidación como derecho depende de la acción administrativa y profesional de funcionarios y técnicos y que es en principio, pues, una cuestión técnica, pero estos procesos por los que cuestiones técnicas, científicas, económicas, sociales, etc. se incorporan a las normas y acaban siendo derecho, son generales en la conformación del ordenamiento jurídico[1] y a nadie se le ocurre decir, que los Estatutos de las Comunidades Autónomas históricas son historia y no derecho, o que son metajurídicos por la misma razón, o que son organización y no derecho al regular cuestiones institucionales o estructurales.

Existiendo, pues, un derecho de la organización en las Administraciones públicas, que no es sólo regulador de instituciones y estructuras orgánicas o de competencias, sino también de principios y formas de actuación y de buena administración y garantía de intereses públicos, lo que resulta es que su consolidación depende de la propia Administración pública y de su independencia o imparcialidad y en buena parte del nivel directivo profesional y de su formación y experiencia. Una buena administración pública supone una contribución a la sumisión a Derecho de los poderes públicos. Pero, ya hemos visto, cual es la situación de mérito y capacidad en el nivel directivo antes señalado y en el de los altos funcionarios y qué cabe esperar en el avance respecto de dicho sometimiento. Pero lo importante es destacar que este papel de la Administración pública resulta de la propia regulación constitucional y es un principio básico en nuestro modelo de Estado y en su estructura de poder público y, que como tal, constituye una obligación el hacerlo eficaz y real por todos los poderes públicos, pero en especial y, en primer lugar, por el poder legislativo, pues de él, de la manifestación clara de la existencia del principio y obligación consiguiente, depende que el resto de poderes lo hagan efectivo.




[1] Villar Palasí J.L, hace tiempo ya que puso de relieve este hecho, en sus Apuntes de Derecho Administrativo, Op. cit. p   cuando nos dice: ..el jurista de hoy, consecuentemente, tiene que ir detrás de la Economía, de la Historia, de la Política y de la Sociología -, porque el manejo político de la sociedad ya no se realiza con ideas jurídicas en su origen, sino con criterios científicos que luego se juridificaron.

En otra entrada seguiré sobre la cuestión, aunque más en relación con la eficacia constitucional y los derechos fundamentales, pues siempre la corrección de la obra antes citada y editada en la página web, proporciona temas para el blog, de modo que la ocupación en otras cuestiones puede hacer que la pretendida menor atención a éste, acabe, en cambio, en favorecer sus contenidos.

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