miércoles, 3 de diciembre de 2014

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE IGUALDAD COMO MOTORES DE PROGRESO EN EL DERECHO II

De manera muy general en la última entrada he hecho referencia al papel que la Administración Pública, considerando los principios de legalidad e igualdad, puede realizar en el progreso del Derecho y ahora añadiría y en el de la buena administración y gestión de personal. Apuntaba también que muchas de las cuestiones o ejemplos que podían ofrecerse para la mejor comprensión de lo dicho se nos muestran en el ámbito de la función pública y hoy pondré un ejemplo jurisprudencial en dicho ámbito.

Pero antes quiere hacer más reflexiones amplias, considerando la función pública y la administración pública y la diferencia de su actividad con la jurisdiccional, ya que en ésta sólo se trata de resolver el caso concreto, sin perjuicio del valor que se se otorgue a la jurisprudencia, la cual cuando se aplica como referencia es porque se trata de resolver casos iguales o que no mantengan diferencias que los hagan distintos. La Administración aunque resuelva casos concretos, cuando es en materia funcionarial, afecta a los colectivos que están en la misma situación y sus resoluciones, sin embargo, no afectan directamente a todos, no producen efectos nada más que con respecto al interesado sujeto de la resolución. Los que están en la misma situación, ven afeitar las barbas del vecino y los cortes producidos y analizan las razones de éstos y para enfrentarse al barbero, y luego al sanador en caso de desperfecto, plantean nuevos caminos, posturas, estrategias etc. De este modo, en la Administración, funcionarios en situaciones idénticas, en su sentido jurídico, pueden encontrase con resoluciones y sentencias diferentes que les colocan en situaciones jurídicas distintas y que, incluso, cuando reclaman un trato igualitario o vuelven a solicitar el que consideran su derecho se encuentran con frase tales, como "su asunto es firme y vd. lo consintió" o "vd. se aquietó a la resolución" o "su asunto es cosa juzgada". El sentimiento de frustración del funcionario en situaciones como estas es evidente, pues, realmente él está en la misma que aquellos que si han recogido el fruto. No es la mejor situación para pedir que ese funcionario rinda entusiásticamente o como el empleado de empresa privada cargado de incentivos. Además, la mayor parte de las veces, sabe que su situación la debe a sus propios compañeros en el funcionariado que nunca quisieron reconocer cosas que después acaban siendo reconocidas y cuando es tarde para él.

Mantener esas diferencias, desde mi punto de vista, es un mal sistema de gestión de personal, ya que suele ser evidente que, frente a lo que pueda ser habitual en la justicia y en la jurisdicción, el principio de seguridad jurídica no tiene la misma importancia ni juega el mismo papel. Pero la Administración pública actual, se muestra muy satisfecha de aplicar estos principios de seguridad jurídica o de la firmeza o de la cosa juzgada (es más, resulta una muestra de conocimiento evidente del derecho por parte del funcionario alegante de estas barreras infranqueables, que se  presentan y alegan frente a compañeros "ignorantes" o frente a los políticos que preguntan sobre posibles soluciones)  sin considerar el artículo 9 de la Constitución, ni tampoco el específico a ella dirigida del 103, ni el 3 del la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni las vías que ésta establece para poder revisar y revocar actos nulos de pleno derecho o simplemente anulables o en especial, por ser de aplicación muy directa a lo que comentamos el artículo 105 referido a la revocación de actos que dice:
1. Las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

Creo que es un precepto definitivo en los aspectos que estamos comentando y que, desde el punto de vista de una Administración pública, es muy sencillo resolver las desigualdades injustas que en el tiempo se han ido produciendo entre funcionarios en la misma situación, sin dejarlos en situaciones manifiestamente injustas, bien porque en su día no se interpretó o aplicó adecuadamente el derecho. Solo algunos problemas surgen cuando alguna jurisprudencia, quizá pensando en una Administración pública correcta y adecuada, mantienen que no cabe la iniciación o solicitud de parte de la revocación y que esta es potestativa de la Administración; visión que implicaría que  no se llegue a tratar el fondo de un  asunto claramente erradicable, por ejemplo, sólo con la motivación de que soy yo el que tengo la potestad y no quiero, de tal manera que cabe preguntarse y entonces ¿para qué artículos como el 9 o el 103 de la Constitución? Es seguro que muchos casos más o cuestiones podría tratar, pero voy a terminar exponiendo los principios que la Sentencia 202/13 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección 2 y que es un ejemplo del progreso y avance que estimo procedente en el derecho público.

 Vamos con un primer y amplio punto  de sus fundamentos jurídicos del que resulta centrada la cuestión:

" Se trata, en definitiva, de determinar si nos enfrentamos propiamente ante un acto consentido y firme, que por exigencias del principio de seguridad jurídica no es de nuevo revisable judicialmente -tesis de la Sentencia apelada-, o si, por el contrario, dicho consentimiento no se habría producido válidamente y, en todo caso, no sería esgrimible por parte de la Administración para rechazar el análisis y la respuesta a la nueva solicitud plantada por la recurrente. Y la conclusión contraria a la Sentencia apelada,  y al propio criterio sostenido por este Tribunal hasta la fecha, se apoya en los siguientes argumentos:

I.- Para valorar si nos hallamos ente un acto "CONSENTIDO", resulta de suma utilidad acudir a los criterios fijados por la jurisdicción civil en orden a concretar los requisitos de validez del consentimiento; y así, señala al respecto la STS de 16/junio/2009 que el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento se preste de forma libre u consciente, y por ello, cuando el consentimiento ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, permite la anulación de las consecuencias. El error, como, vicio que afecta a la formación de la voluntad, significa un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida (SSTS de 17/octubre/1989 o 3/julio/2006)

La reiterada jurisprudencia civilista recaída con ocasión de la interpretación de los arts. 1265 y 1266 Cciv, ha venido entendiendo que para que se invalide el consentimiento por error se precisan dos requisitos:

a) su carácter sustancial o esencial derivado de actos desconocidos, y recayente sobre los elementos que dieron lugar a la adopción de la decisión (SSTS de 22/noviembre/2002, 15/septiembre/2004 o 27/mayo/ 2005, y

b) que no sea excusable, es decir, no imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según las condiciones de las personas y las exigencias de la buena fe (SSTS de 4/diciembre/1994 o 21/mayo/1997. este requisito de la excusabilidad del error se basa en el principio de la responsabilidad y en los de protección de la buena fe y seguridad jurídica (STS 21/junio/1978.

Requisitos ambos concurrentes en el presente caso, dado que cuando la recurrente formula su inicial petición (mayo/2007) lo hace al amparo de una norma estatal (EBEP) que constituye la única y exclusiva regulación de esta materia, y en la legítima confianza de que el alcance que ésta atribuye al reconocimiento d etrienios es plenamente conforme al ordenamiento jurídico; y ese es el error que vicia su consentimiento, pues en este punto el legislador del EBEP desoye abiertamente las obligaciones que pesaban sobre el Estado español en orden a transponer a su normativa interna la Directiva 1999/70 y choca frontalmente con sus derechos como empleada interina; y no le es imputable el error....

No transpongo más, pues es evidente, para mi, que en tiempos actuales de tal complejidad normativa y en las que las Administraciones, de buena o mala fe, ignoran buena parte del ordenamiento jurídico que les obliga, los formalismos encaminados a no resolver en Derecho y a cargar sobre el más débil los errores que genera la confianza en que la Administración actúa conforme a Derecho, es una injusticia más que se mantiene por la comodidad burocrática que implica, pero contra la que los primeros encargados de luchar frente a ella son los jueces y funcionarios públicos. Más cosas dice la sentencia reflejada que son de sumo interés, sobre todo en cuanto a la aplicación del Derecho de la Unión y su repercusión en las cuestiones de la firmeza o de la cosa juzgada. A título de ejemplo recojo los puntos siguientes:

Pero será la Sentencia del TJCE de 13/enero/2004 (Kühne & Heitz) la que se plantee abiertamente si el Derecho comunitario, y en particular el principio de lealtad comunitaria contemplado en el art. 10 TCE, exige que sea obligado revisar las decisiones administrativas firmes que resultan contrarias a la jurisprudencia sobrevenida del Tribunal de Justicia, y aunque reconoce la importancia del principio de seguridad jurídica afirma que "El principio de cooperación que deriva del art. 10 TCE obliga a un órgano administrativo ante el que se presenta una solicitud en este sentido a examinar de nuevo una resolución administrativa firme para tomar en consideración la interpretación de la disposición pertinente del Derecho comunitario efectuada entre tanto por el Tribunal de Justicia cuando:

-según el Derecho nacional, dispone de la facultad de reconsiderar esta resolución;
-la resolución controvertida ha adquirido firmeza a raíz de una sentencia de un órgano jurisdiccional que resuelve en última instancia;
-dicha sentencia esta basada en una interpretación del Derecho comunitario que a la vista de una jurisprudencia del Tribunal de Justicia posterior a ella, es errónea y que se ha adoptado sin someter la cuestión ante el Tribunal de Justicia, con carácter prejudicial, conforme a los requisitos previstos en el art. 234 TCE, [párrafo tercero], y
-el interesado se ha dirigido al órgano administrativo inmediatamente después de haber tenido conocimiento de dicha jurisprudencia"

Muchos principios se encierran en todo lo transcrito y que nos manifiesta cómo la formación, neutralidad e independencia de nuestros funcionarios ha de ser mucho mayor para que nuestra Administración pública sea tal y no un nido de covachuelas y el Derecho quede garantizado. Mucho queda por avanzar, pero jurisprudencias como la reflejada consituyen un paso muy importante. Tenemos buenas leyes que tienen una aplicación e interpretación nefasta en muchos casos. Lo importante, para mí, no es hacer exégesis jurídica, sino exponer la importancia de la Administración pública como operador jurídico, social y de justicia.

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