Acabo la exposición de la noción acto administrativo iniciada en la anterior entrada:
En definitiva, los criterios formalistas y estrictamente jurídicos se imponen y, en cierto modo, determinan una reducción de lo jurídico a los efectos individualizados que vienen representados por la resolución y, a su vez, una identificación de los actos de trámite con una cuestión organizativa y, con ello, la misma consideración se puede producir respecto del procedimiento. Se produce así una pérdida de conciencia respecto del aspecto garantizador del procedimiento en todo aquello que no afecta a los derechos subjetivos y el aspecto garantizador general de la legalidad y de los intereses públicos queda olvidado.
Al analizar el concepto de la función pública se estaban ya viendo las consecuencias, en cuanto en dicho punto realmente estábamos ofreciendo un concepto más amplio de los actos de autoridad no identificándolos exclusivamente con las resoluciones que se imponen a los particulares, sino considerando incluidos a los que son garantía de legalidad y de la efectividad de los intereses públicos. Es decir, los actos de trámite que contribuyen a la configuración de las declaraciones de voluntad administrativas, son actos administrativos lo que, sin dejar de influir en la configuración de los derechos subjetivos o de producir efectos en el seno de un procedimiento, tanto se dirija éste a producir resoluciones administrativas como otra categoría de actos o actuaciones, viene a constituir una función de mayor alcance, importancia e intensidad que dicho efecto individualizado, para alcanzar la categoría de poder dirigido a la garantía general del orden jurídico y de los intereses públicos. El acto administrativo, de este modo, desde mi punto de vista es bastante más que un negocio jurídico en el sentido del derecho privado. Esta consideración me ha llevado a una concepción amplia de los actos administrativos y a su definición como aquellos dictados o producidos, con un fin público o en virtud de potestades, por las Administraciones públicas o personas habilitadas por el ordenamiento jurídico, de carácter no normativo y dirigidos a producir efectos en las situaciones jurídicas de los particulares o en el seno de un procedimiento administrativo, bien encaminado a producir resoluciones administrativas, o bien a definir o hacer eficaces las políticas públicas[16].
En definitiva, tal como evidenciamos en el momento de analizar el concepto de función pública cabe distinguir entre actos de autoridad política, actos de autoridad jurídico - administrativa y de autoridad técnica. De otro lado, las decisiones organizativas es evidente que, aun cuando conllevan una serie de actuaciones de gestión y de trámites técnicos necesarios en garantía de su acierto y eficacia y ajuste a los intereses públicos definidos por el ordenamiento jurídico, se muestran siempre formalmente bien como actos administrativos o resoluciones, bien como reglamentos. El concepto amplio representa una conexión con la organización. Supone considerar actos administrativos no sólo los actos de trámite en un procedimiento administrativo jurídico, sino en todos los procesos de adopción de decisiones en los que deben incluirse o considerarse actos tales como los informes técnicos que garantizan el cumplimiento de los principios generales de la organización tanto constitucionales como legales; principalmente el ahorro de gasto público, o la necesidad de la medida y la eficacia y racionalidad de la misma. Estos actos en cuanto garantizan estos principios recogidos en el derecho y los hacen eficaces son jurídicos y son siempre administrativos, sin que quepa su atribución a un orden externo o privado, por eso constituyen funciones públicas. Pero también obligan a que se defina legalmente un concepto de directivo público con carácter de funcionario y no que nos desenvolvamos en la vaguedad y ambigüedad actual del Estatuto Básico del Empleado Público.
La conexión entre función pública y acto administrativo resulta evidente pero presenta una serie de aspectos que, excediendo del derecho, afectan de modo muy importante, tal como ya hemos señalado, a los esquemas formales del Estado de Derecho y, con él al alcance del Derecho administrativo y de la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero, por ello mismo, se está afectando a los esquemas de distribución de poder, no ya en los citados aspectos formales sino en sus aspectos reales, de modo que la influencia, pues, no es si realmente se está reconociendo la configuración de poder de la Administración pública dentro del esquema constitucional o de las exigencias de la Constitución, sino ¿a qué esfera de poderes fácticos afectaría el cumplimiento estricto de dichos esquemas formales o de poder de la Administración pública o de sus funcionarios?, lo que excede de los análisis jurídicos para afectar directamente a la Ciencia de la Administración y, con ello, a la organización de las Administraciones públicas.
De un modo u otro, lo que nos manifiesta esta cuestión es que no se puede realizar un estudio de los problemas que afectan a la Administración pública sólo desde las vertientes jurídicas o sólo desde las organizativas y sociales. El concepto del acto administrativo nos obliga a reflexionar sobre la conexión que puede darse entre las concepciones científicas, en este caso entre las categorías jurídicas, y la afectación de intereses determinados; así como en la misma relación entre dichas categorías y determinadas formas de organización congruentes con ellas y las disfunciones que los mismos determinados intereses puedan producir en dichas organizaciones.
Ya hemos dicho con anterioridad que las resoluciones administrativas o las decisiones importantes de las Administraciones públicas se dictan o acuerdan por los órganos administrativos cuyos titulares son políticos o personas de designación política y que en ellos se hace radicar formalmente la voluntad jurídica que, a su vez, debe fundarse en la voluntad normativa, básicamente la legal. Esta configuración del procedimiento y organización de la actuación administrativa desde los esquemas formales y las abstracciones jurídicas y legales, tiene muchas implicaciones. Trataremos de exponerlas.
La primera que cabe destacar es que las actuaciones administrativas con efectos jurídicos o en los intereses públicos, tienen que tener fundamento o base en una norma jurídica o en la existencia de unos intereses públicos determinados y que ello implica un análisis del Derecho o, en su caso, un soporte analítico de las circunstancias, de las soluciones técnicas y económicas y de los intereses afectados y de la repercusión de la propia decisión o de sus efectos en general.
La segunda es que la decisión o manifestación de la voluntad radica en los órganos políticos de la Administración pública o en los gobiernos de las Administraciones públicas, a los que formalmente no se les exige el conocimiento técnico que se corresponde con los contenidos y efectos de las resoluciones que dictan y actuaciones que deciden.
La tercera es que en garantía del derecho en general, de los derechos subjetivos, de los intereses públicos o generales y de los sectoriales o de grupo, el proceso para la adopción de las decisiones exige de un procedimiento formalizado en garantía de la legalidad, eficacia, oportunidad y ajuste a los intereses públicos. Ello supone la participación en el procedimiento de los funcionarios públicos especializados en la materia correspondiente, jurídica o técnica; seleccionados de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, garantizadores a su vez de su capacidad técnica, y en situación de actuar con objetividad e independencia. Participación que exige la presencia física en el procedimiento de actuaciones o trámites formalizados, que, por ello y por su finalidad, son también actos administrativos.
La cuarta, sin perjuicio de la existencia de vías administrativas de revisión de las actuaciones acordadas o decididas, es la posibilidad del control de legalidad de las actuaciones administrativas por el poder judicial. Control de legalidad que la Constitución establece para la actuación administrativa en general y no sólo para el concepto restringido del acto administrativo o de los efectos jurídicos.
Es evidente, en consecuencia, la importancia de la Administración pública, del procedimiento, de los expedientes administrativos y de la preparación y capacidad de las personas dedicadas a preparar y justificar las decisiones administrativas. Y esta importancia hace que la reserva de ley que en otro punto señalamos a favor del establecimiento de las garantías en los procedimientos administrativos también sea evidente, pues no puede quedar en manos de los reglamentos o de la parte política del poder ejecutivo o de funcionarios que no gocen de la imparcialidad u objetividad debida. En consecuencia, es evidente que en el seno del Estado de Derecho hay una distribución de poderes encaminada al equilibrio en las decisiones públicas, cuya primera muestra es el ajuste a la legalidad, en su sentido más amplio y complejo y que este equilibrio exige de las formas que aquí estamos apuntando y, sobre todo, de una concepción institucional de la Administración pública como poder estatal y jurídico y no como una mera organización asistencial. Pero al analizar el concepto de la función pública ya hemos visto como la disposición adicional segunda del Estatuto Básico del empleado Público deroga el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y que precisamente lo único que cambia es la garantía que éste establecía a favor del ejercicio de las funciones con objetividad e imparcialidad reservándolas para los funcionarios públicos.
Pero el examen de las consecuencias y repercusiones de la concepción del acto administrativo o de los otros conceptos que hemos analizado, será objeto de un análisis específico, de modo que lo que ahora interesa concretar es que la realidad de la definición normativa de unos intereses públicos y de su encomienda y defensa a las Administraciones públicas y la posibilidad del control de legalidad de la actuación administrativa nos ofrece un concepto amplio del acto administrativo y no el restringido que propugna una buena parte de la doctrina y de la jurisprudencia. Los efectos jurídicos que la actuación administrativa puede producir no son exclusivamente los que afectan a las relaciones jurídicas con los particulares desde el punto de vista individual o sectorial, sino desde el general. Lo jurídico público tiene como base el principio de legalidad y el sometimiento del Estado a Derecho, por lo que el incumplimiento de la legalidad ya constituye un efecto jurídico y la legislación mantiene reglas y principios de buena administración y sistemas y procedimientos para garantizarla y también, pues, son principios de organización que constituyen Derecho y son, a su vez, obligaciones para los administradores públicos. Otra cosa es analizar si el sistema establecido encomienda o no el control de la legalidad de estos actos de organización a la jurisdicción contencioso-administrativa o ésta se ve limitada en su capacidad real para hacerlo y si la limitación, realmente, surge porque el esquema formal del Estado de Derecho, concibiendo a la Administración como poder, ha realizado una separación con la Justicia, entendiendo que aquélla por si sola, en su configuración legal, ya garantiza la legalidad de la actuación en dicho campo, sin que el poder judicial técnicamente pueda sustituir a la actuación administrativa a través de su juicio, sino que le bastaría apoyarse en el expediente administrativo para los aspectos técnicos o principios de racionalidad, etc.
Si este es el esquema legal o constitucional, la evidencia de la Administración pública como poder se hace palpable. Pero, además, hay que tener en cuenta, si recordamos que en su momento pusimos de relieve la actual distinción entre legalidad y legitimidad, que esta garantía y poder que supone la Administración desde el punto de vista técnico y de ajuste a los principios generales de buena administración y ajuste a las normas procedimentales, a través de sus funcionarios de carrera, constituyen un factor imprescindible para considerar legitimadas las actuaciones públicas. Lo que también resulta evidente es que nuestra Constitución no concibe a la Administración pública o al Poder Ejecutivo como no sometidos a Derecho y que un mecanismo de dicho sometimiento es el posible enjuiciamiento de sus actos por el Poder Judicial. Por ello, resulta muy perturbador que puedan desaparecer del procedimiento los actos de trámite que constituyen una garantía exigible o que el poder judicial no los exija o los considere como no controlables.
Pero en estos aspectos debemos insistir más adelante, por lo que en el capítulo siguiente, expuestos los conceptos o elementos formales influidos por la distinción entre derecho y organización, trataremos de analizar a la organización como factor jurídico.
[16] Véase Lecciones de Derecho Administrativo. Op. cit,; p. 337 De otro lado, esta conexión del Derecho administrativo con todo tipo de decisiones administrativas es lo que hemos visto que propone, en cierta manera Schmidt-Assmann.
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