martes, 16 de julio de 2013

CONTRATOS PÚBLICOS Y CONFIDENCIALIDAD

Entre los criterios básicos que pretenden conceptuar y definir al Derecho administrativo cuenta con un peso específico el del interés público, cuyo cumplimiento y garantía constituye a su vez un fin principal. No se trata ahora de comentar o dilucidar cuál es el interés público, ni su conexión con intereses de grupos sociales e incluso subjetivos, basta con manifestar su íntima relación con los fines e intereses que las leyes encomiendan a las Administraciones cumplir y hacer efectivos. También conviene destacar que los procedimientos administrativos y la organización también muestran una finalidad garante de los intereses públicos y que de este modo el Derecho administrativo establece cautelas o tutelas de aquéllos para evitar que cualquier interés privado o particular o bastardo, en su caso, pueda predominar sobre dichos intereses públicos o generales.

Son  estas cautelas y procedimientos los que son tachados, la mayor parte de las veces, de burocráticos o de irracionales y contrarios a la eficacia que en cambio se atribuye a la empresa privada. Y es cierto que estas tutelas y cautelas, muestran una marcada desconfianza hacia las posibles actuaciones de los servidores y cargos públicos y les constriñen y obligan. Por ello, muchas veces el gestor público ve estas garantías como obstáculos que le impiden establecer procedimientos que considera más eficaces y de ahí que la reivindicación de autonomía sea normal, así como la consecuente tendencia a crear personas jurídicas separadas de la organización centralizada. Pero también hay que convenir, ante el panorama general actual en nuestra actividad política y administrativa, que las cautelas, tutelas y garantías tienen su razón de ser y son fruto de la experiencia centenaria de la Administración pública, sin perjuicio de que puedan ser mejorados los procedimientos, pues la realidad, acaba demostrando que la desviación de poder es más común de lo que parece. Se impone la teoría o el principio de la seguridad frente a la de la eficacia basada en la autonomía de la voluntad.

Esta reflexión inicial tiene su razón en la polémica que han causado las declaraciones de la Directora de Radiotelevisión Valenciana sobre la nulidad o no de las cláusulas de confidencialidad de los contratos de las empresas públicas y en las reacciones y críticas habidas. Confieso que a mí la cuestión de estas cláusulas y su uso me provoca cierta inquietud y dudas en cuanto a su coordinación y ajuste al principio general de transparencia y según los casos al de competencia efectiva o a que afecte seriamente a las posibilidades de impugnación y contradicción respecto de las resoluciones de adjudicación de los contratos. Trataré de explicarlo.

El artículo 140, antes 124 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público  dice: 

1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.

Este artículo aparece en el Libro III, Título I, Sección 1 Normas generales, Subsección 1 Disposiciones directivas, que comprende dos artículos más el 138 y el 139, el primero referido al procedimiento de adjudicación y el segundo a los principios de igualdad y de transparencia. El artículo es fiel reflejo de lo dispuesto artículo 6 de la Directiva 2004/ 18/CE del Parlamento y del Consejo, que también se relaciona con el apartado 4 del artículo 35 de la misma y el 41.

Parece lógico que el artículo o su aplicación plantee problemas y controversias, pues en primer lugar cabe considerar que es el empresario licitador el que decide lo que es confidencial, si bien para mí es esencial que la materia o la información lo sea respecto de los secretos técnicos y comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta. El alcance de este último punto es más difícil de determinar, pues considerando que la iniciativa de lo que es confidencial se atribuye al empresario, cuando surgen problemas con otros licitadores y es necesario para decidir contemplar lo declarado como confidencial, la cuestión a dilucidar es si existe o no oposición al principio de transparencia y al consiguiente derecho a recurrir o alegar de los interesados no adjudicatarios y el fondo de todo ello puede ser dilucidar si lo restringido al conocimiento general es o no confidencial o secreto comercial o técnico.

De otro lado el artículo 41 de la Directiva, como ocurre también en el 35, introduce más puntos para excluir información o no proporcionar datos sobre la adjudicación de determinados contratos. Su contenido es el siguiente:

Información a los candidatos y a los licitadores
1. Los poderes adjudicadores informarán cuanto antes a los candidatos y licitadores sobre las decisiones tomadas en relación con la celebración de un contrato marco, con la adjudicación del contrato o con la admisión a un sistema dinámico
de adquisición, incluidos los motivos por los que hayan decidido renunciar a celebrar un acuerdo marco, a adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitación y volver a iniciar el procedimiento, o a aplicar un sistema dinámico de adquisición; esta información se facilitará por escrito en caso de que así se solicite a los poderes adjudicadores.
2. A petición de la parte interesada, el poder adjudicador
comunicará cuanto antes:
— a todos los candidatos descartados, las razones por las que se haya desestimado su candidatura;
— a todos los licitadores descartados, las razones por las que se haya desestimado su oferta, incluidos, en los casos contemplados en los apartados 4 y 5 del artículo 23, los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión de que las obras, suministros o servicios no se ajustan a las prescripciones de rendimiento o a las exigencias funcionales requeridas;
— a todo licitador que haya hecho una oferta admisible, las características y ventajas relativas de la oferta seleccionada,así como el nombre del adjudicatario o las partes en el acuerdo marco.
El plazo para llevar a cabo esta comunicación no podrá en ningún caso sobrepasar los quince días a partir de la recepción de una solicitud escrita.
3. No obstante, los poderes adjudicadores podrán decidir no comunicar determinados datos sobre la adjudicación de los contratos, la celebración de los acuerdos marco o la admisión a un sistema dinámico de adquisición, mencionados en el
apartado 1, cuando su difusión pudiera obstaculizar la aplicación de la ley, ser contraria al interés público o perjudicar los intereses comerciales legítimos de operadores económicos públicos o privados, o perjudicar la competencia leal entre ellos.

A ello, hay que convenir, obedece el artículo 153 del Texto Refundido sobre Información no publicable que dice: El órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).


Pero este artículo en la primera redacción legal contenía un punto 1 que decía: Artículo 137. Notificación a los candidatos y licitadores.
1. La adjudicación definitiva del contrato, que en  todo caso deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores.
Si los interesados lo solicitan, se les facilitará información, en un plazo máximo de quince días a partir de la recepción de la petición en tal sentido, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor. Suprimido por la Ley 34/2010 de 5 de agosto cuya motivación es la Directiva 2007/66/CE de la cual, entre otras cosas, en su exposición de motivos dice: modifica sustancialmente las anteriores Directivas Comunitarias 89/665/CEE, de 21 de diciembre y 92/13/CEE de 25 de febrero, que regulaban los recursos en materia de contratación tanto con referencia a los contratos del Sector Público, como con respecto de los que celebren las entidades contratantes en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.
La finalidad de la reforma no fue otra que reforzar los efectos del recurso permitiendo que los candidatos y licitadores que intervengan en los procedimientos de adjudicación puedan interponer recurso contra las infracciones legales que se produzcan en la tramitación de los procedimientos de selección contando con la posibilidad razonable de conseguir una resolución eficaz.
Para ello, la Directiva establece una serie de medidas accesorias para garantizar los efectos de la resolución que se dicte en el procedimiento de impugnación. Una de tales medidas es precisamente la suspensión del acuerdo de adjudicación hasta que transcurra un plazo suficiente para que los interesados puedan interponer sus recursos. Congruente con ésta, se prevé también, que la suspensión de los acuerdos de adjudicación se mantenga hasta que se resuelva sobre el fondo del recurso o, al menos, sobre el mantenimiento o no de la suspensión.

Y a estos efectos se suprime ese punto 1 del artículo 137. Si no se atendiera al artículo 151.4 en cuanto a la motivación y notificación de la adjudicación, parecería que al legislador sólo le preocupa lo que no hay que publicar. Pero la motivación de las resoluciones cualquiera sabe que puede constituir otro problema para quien pretenda discutirla pues lo normal es que no baste por sí sola para conocer todos los detalles, de ahí que la vista de expedientes y el trámite de alegaciones resulten fundamentales.

A un ex funcionario como yo  me parece que quedan muchos frentes abiertos contra el principio de transparencia que todas las normas citadas pregonan y que para mí no es más que la garantía de que el principio de legalidad se ha cumplido y que la adjudicación es ajustada a derecho, para lo que resulta esencial cuando no hay conformidad con ello que se acceda al expediente a efectos de comprobar dicho ajuste. Y además como estoy jubilado y no espero formar parte de comisiones de sabios o expertos o...., les diré que me parece que todo lo que se hace es facilitar que no haya transparencia y que se funde y motive de forma vergonzosa simplemente diciendo que la publicidad puede afectar al interés público o a los intereses comerciales o cualquier abstracción al uso, sin más. Por ello no me extrañan las manifestaciones de la Directora de Radiotelevisión Valenciana, ni la posibilidad de que los contratos públicos estén llenos de cláusulas de confidencialidad improcedentes, pues conozco casos en los que se niega, por ser confidencial, la vista de las escrituras públicas acreditativas de la personalidad y capacidad de los licitadores, esenciales para conocer si se ajustan al objeto del contrato o en su caso si existen o no incompatibilidades, por ejemplo.

Al final, como siempre, dudo, pues hay poca Administración, mucho personal de confianza, muchos políticos y mucha financiación de partidos y muchas empresas dependientes del dinero público.






J

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