sábado, 16 de noviembre de 2013

LA NULIDAD DEL ERE DE RADIOTELEVISIÓN VALENCIANA Y SU ANUNCIO DE CIERRE.

La nulidad del ERE, decidido respecto de Radiotelevisión Valenciana, Sociedad Anónima desde 2012, ha sido ampliamente comentada, no sólo en la prensa valenciana sino también en la nacional, sobre todo porque de inmediato el Presidente de la Generalitat Valenciana resolvió anunciar su cierre, medida que ha dado lugar a opiniones contrarias, al considerarla, bien, valiente y necesaria o, bien, una medida poco meditada y precipitada y que puede tener efectos muy negativos para el partido en el poder. Sea cómo sea el número de personas y familias afectadas, así como la repercusión en el nivel de información de los valencianos en los asuntos que como tales les interesa, son cuestiones que merecen una seria reflexión más allá de lo económico, por lo que el hecho de que la resolución pueda beneficiar (lo que está por ver) a las arcas públicas o paliar el gasto o gastar en otros servicios más esenciales, no es suficiente para echar las campanas al vuelo en favor de la medida ni del valor del Presidente.

Pero este blog se ocupa de temas de administración y gestión pública por lo que lo que conviene destacar, desde estos puntos de vista, es la horrorosa gestión de muchos años y la gestión que resulta de los hechos y fundamentos de la Sentencia que anula el citado ERE y que precipita la decisión presidencial (pues no de otro modo puede considerarse) del cierre del servicio. De estos hechos y fundamentos cualquier funcionario que se precie, tiene que preguntarse qué intervención a tenido la Administración de la Generalitat y sobre todo sus servicios jurídicos o los competentes en la materia de trabajo, pues si bien se han cargado las tintas contra Dª Rosa Vidal, directora del ente, hay otros muchos más defectos destacados en la sentencia que los que ella cometió; además de los efectos que la externalización haya con supuesto la intervención directa de dos empresas privadas o consultoras. Bien es cierto que la intervención de la directora modificando o cambiando los términos del ERE al afectar al derecho o principio fundamental de la igualdad ha sido especialmente tratada en la Sentencia, que al efecto dice:

Sin querer profundizar ni realizar esta Sala una concreta ni específica valoración sobre la consistencia o fundamento de las circunstancias personales o sociales que pudieran haberse tomado en consideración por parte de la demandada para la justificación de aquellos cambios, lo realmente acontecido es que hubo una evidente y clara alteración de los listados y de los propios criterios de designación precedentemente delimitados y aprobados, pasando a aplicarse otros distintos. Además, en la fecha en la que tales acuerdos se adoptaron, ya se había producido un considerable número de ceses efectivos de otros empleados públicos que podrían haber formado parte de esos nuevos criterios posteriormente aplicados, valorándose la posible relevancia no sólo de las denominadas voces de la radio, sino la de profesionales adscritos a la televisión pública autonómica. Igualmente nos encontraríamos con la situación de otros empleados públicos ya cesados y que asimismo también podrían haberse visto incluidos por el nuevo criterio social de no afectación, todo lo cual determina que apreciemos irregularidades importantes en el transcurso de la medida adoptada que vulnerarían el principio de igualdad previsto en el art. 14 de la CE y que debe dar lugar a la nulidad postulada, en los términos en que así se postuló por el Ministerio Fiscal. Principio que se encuentra asimilado al resto de derechos fundamentales y libertades públicas y que por lo tanto merece el mismo reconocimiento, alcance y tutela que éstos. El referido principio constituye un límite para que no se convaliden desigualdades cuando la diferencia de trato carezca de una justificación objetiva, configurándose así como un derecho a obtener trato igual, obligando y limitando a los poderes públicos a respetarlo, exigiéndose que ante supuestos de hecho iguales se apliquen consecuencias jurídicas idénticas.
Reconocimiento que el legislador ha trasladado a las propias relaciones laborales (art. 17 del ET), y que hace que, aunque en el marco de la empresa privada no rija al efecto una obligada identidad de trato hacía todos sus empleados, gozando así de un ámbito de autonomía en sus decisiones siempre que se respeten mínimos legales y convencionales, la posición de las Administraciones publicas, y por extensión, la de las empresas públicas empleadoras, sea tal que no posean aquella autonomía en el desarrollo y ejecución de sus funciones laborales, sino que se encuentren sujetas al principio de igualdad, cuya vulneración deberá acarrear causa de nulidad.

La actuación de la directora llama la atención por su pertenencia a un cuerpo, hoy muy de "moda" en política y gestión administrativa, como el de abogados del Estado, supongo que en excedencia, y su procedencia o actuación anterior en un conocido despacho jurídico de Valencia. Es un ejemplo de la transformación que puede afectar a algunos funcionarios cuando se acercan al nivel político y a un poder mayor, tanto sea por ello cómo por demostrar su independencia de criterio. También es ejemplo de cómo el poder político falla en sus designaciones cuando no se basan en la profesionalidad o especialidad que corresponde al puesto o cargo correspondiente.

Pero lo fallos también afectan a otras cuestiones relativas a la documentación y listados que debían acompañar a las propuestas, negociación y resolución del ERE. Así destaco estos párrafos de la sentencia:

En el fundamento sexto: Del estudio de la documentación aportada, y a la que hicimos referencia en el hecho probado sexto, se desprende que en principio la demandada aportó la documentación antes indicada, salvo una relevante, que se correspondía con la relacionada con el listado del número y clasificación profesional de los trabajadores que iban a ser afectados por el expediente de regulación de empleo, desglosando la misma por centros de trabajos y, en su caso, provincias y Comunidades Autónomas.

....7. Al efecto se puede seguir, en relación a la documentación a aportar, lo indicado por la sentencia del Tribunal Supremo de 27/5/2013 –rec.78/2012- cuando indica que debe existir una verdadera ""trascendencia"" de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario ""deberá aportar""], así como del 124 LRJS[se ""declarará nula la decisión extintiva"" cuando ""no se haya respetado lo previsto"" en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando ""el empresario no haya ... entregado la documentación prevista"" en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor ""ad solemnitate"", y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han
de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen""intrascendente"" a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal[art. 207.c

SÉPTIMO. 1. Consideramos, por el contrario, relevante y de trascendencia en los términos expuestos, la falta de cumplimiento a lo exigido en el art. 8 letra c) del mencionado Real Decreto en cuanto alude a que deberá aportarse con la solicitud inicial una relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, concreción de los criterios tenidos en cuenta para designar a los mismos y el período a lo largo del cual está previsto efectuar las extinciones de los contratos de trabajo) LRJS”.
2. De nuevo, del estudio de la documentación examinada, nos consta que la parte demandada sí aportó el listado con el número y clasificación de los trabajadores que iban a ser afectados, como asimismo requiere la letra a) de dicho precepto, pero no suministró con la comunicación inicial la relación nominativa de los trabajadores afectados. Tampoco la aportó, una vez ya iniciado el proceso judicial, tras ser requerida por la Secretaria Judicial de éste TSJ para que se justificara por parte de la demandada la notificación a los trabajadores que pudieran resultar afectados, proporcionando la demandada, por el contrario, el listado completo de todos los trabajadores que componían la plantilla del Grupo a efectos de la comunicación que marca el art.124 de la LJS.
3. La otra alternativa que le quedaba a la demandada era la concreción de los criterios de selección para una designación posterior de dicha relación ya individualizada.
Respecto a ello, debemos señalar que los indicados criterios de selección fueron fijados de manera uniforme para todo el personal del grupo al inicio del período de consultas con la entrega de la documentación del despido, y los mismos se limitaban a fijar que el criterio de afectación vendría determinado por la adscripción del puesto de trabajo que viniera a ser afectado por su eliminación o redimensionamiento, haciéndose referencia a su vez a la experiencia profesional, a la formación relativa al puesto, a la polivalencia funcional, a las buenas prácticas profesionales, a la situación de excedencia voluntaria y el menor absentismo, así como al mayor coste del correspondiente contrato de trabajo o a las aptitudes de gestión de equipo y habilidades de interacción social (así figuran expuestos en la documentación aludida en el hecho probado sexto apartado D de la presente resolución).
4. La fijación y contenido de aquellos criterios en la fase de inicio del proceso negociador resultaban ser ambiguos, subjetivos y genéricos, arrojando poca luz para poder negociar y una patente dificultad para llegar a definir cuales serían en la práctica los criterios de selección a aplicar a la plantilla, e impidiéndose así, con un mínimo de seguridad, llegar a delimitar o a acotar los criterios de elección del personal sobre el que se tenía proyectado implantar la medida de resolución contractual que afectaba a más del 70 % de la plantilla existente. Dicha ausencia de delimitación o de propia definición fue puesta de manifiesto en las propias Actas levantadas durante el período de consultas, reprobándose allí el criterio de adscripción al puesto pretendido por la demandada, respecto al primer punto de selección. Es verdad que se podría intentar justificar aquella falta de precisión en la designación por el hecho de que no se sabía todavía el alcance de los despidos al depender de la negociación, en el gran volumen del número de afectados propuestos, o en la propia complejidad de la reestructuración pretendida, pero entonces podríamos hablar de la toma de una decisión precipitada.

ÓCTAVO.- 1.Enlazado con los razonamientos anteriores, nos consta, y así lo hemos dado por acreditado, que tras la toma del Acuerdo Final, se pasaron a fijar otros criterios de designación –quizás un poco más claros y objetivos- matizándose que, para el Ente, el primer punto para valorar aquella designación sería el de acceso mediante oposición, mientras que para el personal de empleados públicos de las sociedades mercantiles públicas éste se convirtió en el último de los 8 puntos establecidos en los criterios, siendo el primero el de asignación al puesto efectivo de trabajo, y así lo reflejamos en el hecho probado noveno de la presente.
2. Respecto a la distinta baremación decidida y utilizada no encontramos justificación ni explicación razonable. La aplicación de una delimitación diferente de estos factores ha venido ocasionando que, dada la movilidad aplicada por la demandada a toda la plantilla, bastaba con asignar a un trabajador a un concreto puesto de trabajo para liberarle, o por el contrario, encajarle dentro del puesto a amortizar, alterándose con ello la mayor objetividad en la salida. De los distintos criterios aplicados a los trabajadores no se ha ofrecido ninguna argumentación que nos permita justificar el distinto tratamiento aplicado, más allá de que, al formar parte la Entidad Pública del concepto de Administración Pública, le regía por impuesta la obligatoriedad de la prioridad de permanencia del personal fijo que hubiera accedido al puesto de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto. Sin embargo, el ingreso/acceso en todas las entidades que conformaban el Grupo RTVV se había producido de idéntica manera para todo el colectivo de trabajadores, al ser común para todo el personal pues se partía tanto de la aplicación de un mismo Convenio Colectivo como de la propia normativa prevista respecto a la contratación del personal, que en virtud de lo establecido en el propio art.30 de la Ley de creación de la entidad pública RTVV, determinaba que aquella contratación de personal solo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión establecidas y convocadas por el Director General de Radiotelevisión Valenciana (RTVV), de acuerdo con el Consejo de Administración, constando a su vez en el art. 19 del Convenio Colectivo aplicable a todo el Grupo RTVV que constituían trabajadores fijos aquellos que habiendo superado las pruebas selectivas con respeto a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad ocupen una plaza aprobada por el Consejo de Administración de RTVV.

Más adelante:

4. Derivado de aquellas pautas jurisprudenciales --en las que se viene a equiparar en los procesos y recursos allí contemplados al personal dependiente de la Administración Pública con el perteneciente al propio de empresas públicas-- entendemos que, como quiera que el sistema de acceso en la contratación para todo el colectivo de trabajadores afectado por el presente despido resultó ser idéntico en sus condiciones de acceso, viéndose la plantilla en su conjunto, y de manera uniforme, sometida a los mismos principios de contratación en cuanto a su ingreso, no vemos razones sólidas que justifiquen, apoyen o avalen, una válida conformación de los criterios de designación para la elección de los trabajadores según los mismos se encontraran formalmente adscritos al Ente Público o a las correspondientes sociedades mercantiles públicas.

En el fundamento noveno, que podemos considerar bis, pues hay otro anterior con el mismo número, se dice:

1.Mención aparte merece, a juicio de este Tribunal, las alteraciones producidas por la falta de afectación de puestos de trabajo de carácter técnico, que en un número total de 186 trabajadores fueron no afectados pese a encontrarse incluidos en la lista de afectados, en virtud de la resolución de fecha 31 de julio de 2013 acordada por el Consejo de Administración de la actual empresa pública codemandada.

Más adelante:

 3..........Los acontecimientos revelan de nuevo falta de la debida planificación y de previsión ante el abundante colectivo de trabajadores pudiéramos decir que repescados de una comunicación de despido ya efectuada y en clara desigualdad con todo el colectivo de personal técnico que, ante potenciales e idénticas condiciones de baremación, ya se habían visto abocados al cese efectivo de sus funciones por el simple criterio de haber cesado en un momento anterior, lo que entendemos que constituiría una vulneración al principio de igualdad, en los términos ya expuestos.

4. Respecto a la prórroga del período de ejecución del ERE resultaba claro que la misma no podía producirse. En primer lugar, porque así se dispuso y se comunicó a todas las partes, y así figura en el hecho probado noveno apartado D) al establecerse que el referido período de extinción de los contratos no podía ir más allá en ningún caso del indicado 31 de agosto de 2013; en segundo lugar porque si se toma en consideración el tiempo ya trascurrido entre la finalización del período de consultas el 17/8/2012 y la indicada fecha de 31/8/2013, es preciso concluir con que nos encontramos con un espacio temporal más que dilatado al alcanzar un año de duración que, en definitiva, ha venido a representar una clara incertidumbre laboral ante el devenir de los acontecimientos para toda la plantilla de trabajadores.

En el fundamento Décimo:

 5.............Con una y otra finalidad, la consulta es, en esencia, un medio para realizar una negociación que, como indica el TJCE en su sentencia de 27 de enero de 2005 (Asunto C- 188/2003), constituye una auténtica obligación. En definitiva, el período de consultas es un verdadero proceso de negociación, guiado por la búsqueda de un acuerdo, con un contenido mínimo obligatorio, en el que ambas partes están obligadas a negociar de buena fe. Y, en modo alguno, constituye un mero requisito de forma para proceder a la realización de los despidos colectivos, por lo que no basta con una actuación de las partes tendente a la simple observancia formal del trámite, sino que es precisa la adopción de una conducta activa y positiva en aras a procurar su cumplimiento real y efectivo, orientada por los valores de probidad, lealtad, honradez, rectitud, corrección, respeto, coherencia, y fidelidad a la palabra dada y al comportamiento seguido.

........Debemos destacar que en el transcurso de todo aquél proceso selectivo mediante el nombramiento de las comisiones,siempre permaneció al margen y excluida la representación legal de los trabajadores a la que ni siquiera se le suministró los listados de afectados, una vez ya confeccionados, teniéndose que acudir a la ITSS para reclamar información al respecto. Tampoco se hizo referencia alguna en las comunicaciones remitidas antes del mes de junio de 2013 a los trabajadores afectados de la concreta baremación llevada a cabo, según los criterios de designación aplicados.

Por todo esto y más, el Fallo dice: declaramos la nulidad de la decisión adoptada en fecha 21 y 22
de agosto de 2012 en relación a la medida de extinción de los contratos de trabajo de empleados de su plantilla con derecho a la reincorporación de los trabajadores afectados en sus correspondientes puestos de trabajo, condenando a la parte demandada a estar y pasar por la presente declaración.

Todo un muerto para el Gobierno valenciano, con una decisión posterior (para mí precipitada y que fomenta que se considere como una rabieta); para los trabajadores afectados y para los valencianos en general. Carnaza para una oposición deslegitimada, cuando gobernó, y aprovechona. Vergüenza para funcionarios que se precien o indicación, una vez más, de que no existe administración pública, sino un simple aparato al servicio de los políticos. Familias muy afectadas, servicios que se pueden perder y también su ración de demagogia en la justificación del cierre. Una Administración pública sin organización racional, condicionada políticamente hasta en los niveles superiores jurídicos de garantía y potestades ad intra y sin tecnoestructura, ni estudio y planificación a medio y largo plazo. Un juguete político que nos sale muy caro y no sólo en lo económico. Todo muy triste y un derrumbe espectacular del sistema. Y aún queda el fútbol por comentar.

2 comentarios:

  1. Quid: "no existe administración pública, sino un simple aparato al servicio de los políticos" de turno dirigido por altos funcionarios que abren puertas giratorias en todas direcciones entre lo privado lo publico y semovienten. Hace años mantengo que el sistema de empleo publico español va hacia el spoils system americano pero al estilo mediterraneo y sureño (de Europa)

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  2. Así es, esto es cada día más exacto, se pierden las bases del régimen de derecho administrativo y se convierte todo en empresa con apropiación de lo público. Pero son muchos los que sacan provecho del sistema y, al mismo tiempo, se evita la verdadera privatización.

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