lunes, 30 de noviembre de 2020

POTESTADES INHERENTES Y AD INTRA

 

Termino con la exposición del punto relativo a las potestades:

3.5.- Recapitulación final y consideración de la idea de las potestades inherentes y de las ad intra.

 

El cúmulo de cuestiones que se han tratado en este capítulo, hace necesario que se realice una recapitulación, en un intento de configurar el concepto de potestades, sobre todo analizando las referencias que se realizan por la doctrina a las denominadas potestades inherentes o a las potestades ad intra. Al efecto, no hay más remedio que recordar que nos encontramos en todo el Derecho administrativo con la existencia de una confluencia de dos enfoques básicos que se presentan, de modo paradójico, tanto como opuestos que como complementarios. El enfoque individualista resalta el derecho subjetivo, el enfoque orgánico resalta el factor social y a la Administración pública como encargada de satisfacer los intereses públicos. Desde el punto de vista individualista o liberal, toda intervención de la Administración pública se presenta como una actuación limitadora de libertades, desde el punto de vista organicista se presenta como garantía de los intereses públicos o derechos colectivos y de las libertades, al someter éstas a aquéllos y garantizar su realidad efectiva. Desde este segundo punto de vista el ejercicio individual de las libertades se garantiza mediante el poder público que limita su perturbación y su ataque desde la perspectiva de un falso derecho o libertad. También desde este punto de vista la efectividad del derecho subjetivo, garantizado en las leyes, constituye un interés público más. La Administración pública se presenta como una organización, más bien como una institución que es manifestación de la organización social del poder. La organización, así, manifiesta su factor o factores jurídicos.

 

La potestad administrativa, por la visión individualista, se presenta como poder otorgado por la Ley a la Administración para actuar en campos o mediante actuaciones que, inicialmente, no le corresponden o que, en su tiempo, no le correspondían. Si bien, por supuesto, en todo caso su contenido pueda coincidir con poderes antes residentes en el monarca. Poder y limitación de derechos confluyen en el concepto básico de las potestades, pues incluso cuando la Administración habilita a los particulares para actuar, lo es en campos que con anterioridad eran de libre actuación. Visión que se manifiesta en los conceptos que de las autorizaciones y las concesiones, como actos administrativos, mantiene la doctrina del Derecho administrativo, y su base en el concepto del derecho preexistente. Esta influencia histórica en el concepto debería obligar a su precisión o, en su caso, a su revisión y, en consecuencia, repercute en las doctrinas de la vinculación positiva o negativa de la Administración a la Ley, como hemos apuntado en otro momento.

 

Si la cuestión se analiza teniendo en cuenta las raíces de la distinción entre derechos y obligaciones o, más bien, desde la de poderes y deberes, las potestades aparecen con el doble carácter de poderes y deberes. Si la actuación de la Administración se configura como un poder de limitar derechos subjetivos, se presenta como potestad administrativa frente al individuo y como deber frente a los intereses públicos y a los ciudadanos en general. Si la actuación se configura como creadora o habilitadora de derechos y facultades, para el individuo constituye un derecho y es una obligación de la Administración pública y frente al interés público sigue constituyendo un deber; el aspecto de poder - límite o de potestad administrativa, como imposición o coacción, no aparece. La extensión, pues, del concepto de potestad a la habilitación y creación de derechos puede perturbar el concepto, salvo que se identifique con los deberes de la Administración, cuando realmente nos encontramos ya en el campo más concreto de los derechos y obligaciones, en el aspecto relacional. Incluso en caso de inactividad administrativa, y sólo desde el punto de vista de la Administración, de su funcionamiento y organización, surge el concepto del deber. Esta consideración, pues, de la potestad en el campo favorable a los ciudadanos determinaría una concepción coincidente con un deber, más que con un poder y alejada del carácter discrecional que doctrina y jurisprudencia suelen otorgar a las potestades.

 

La realidad es que, sin perjuicio de que el ejercicio de las potestades constituya un deber, desde el análisis conceptual a que nos lleva la doctrina, resulta conveniente circunscribir el concepto de potestades al aspecto de poder que se impone a los individuos y ciudadanos y matizar las restantes situaciones. Pero, entonces, hay que seguir recapitulando y analizar si es posible, pues, hacer referencia a potestades inherentes o a potestades ad intra o a potestades discrecionales o, si en cambio, se ha acabado identificando todo poder o facultad de las Administraciones públicas con una potestad.

 

Desde el punto de vista de la organización, de la social y de la del Estado, en un régimen de Derecho administrativo debemos considerar que el ejercicio de potestades como poder de limitación de los derechos subjetivos y de los de los ciudadanos, es una cuestión inherente a la Administración pública. ¿Por qué, entonces la referencia doctrinal a las potestades inherentes como clase específica? Sencillamente porque la, también, referencia a la potestad organizatoria o autoorganizatoria y la configuración de la misma como poder frente al que no existen derechos subjetivos, obliga a justificar el hecho de dicho rechazo en el carácter inherente a la Administración pública de dicha potestad o encuentra sólo dicha justificación y hace que se considere o identifique el carácter de inherente como una clase específica de potestades que no tendrían su origen o nacimiento en la Ley, sino en el propio carácter o naturaleza de la Administración pública, siendo así, en nuestra opinión, que dicha naturaleza justifica todas las potestades, en cuanto ella es la de poder público obligado a ejecutar la ley y hacer efectivos los derechos, tanto subjetivos como públicos o generales, sin perjuicio de que su otorgamiento constituya o no una reserva de ley. La cuestión de fondo, pues, respecto de la potestad autoorganizatoria no es esa, se trata simplemente de que la capacidad de organización de las Administraciones públicas no es una potestad administrativa, no se ejerce para limitar derechos, ni, tampoco directamente para crearlos, nace para cumplir fines, para realizar actuaciones, para funcionar y para ser eficaz, sin perjuicio de que, como consecuencia de la organización, se afecte a derechos consolidados o se creen o se produzcan determinados efectos jurídicos y, además, la reserva de ley en el campo de la organización no tiene el peso específico y la importancia que tiene en el de los derechos subjetivos o de las libertades públicas, sino que tiene como base el otorgamiento de los poderes básicos y el límite del gasto público y la eficacia y racionalidad.

 

Pero esta posibilidad de producir efectos jurídicos y el hecho de que el derecho establezca principios que rigen la organización o que la sujetan y limitan, obliga a considerar que ésta no es una cuestión metajurídica, en cuanto regulada y en cuanto capaz de beneficiar o lesionar y en cuanto es posible su valoración por los tribunales desde dichos principios y aspectos regulados o desde el de la lesión que no se debe soportar jurídicamente. Lo que obliga a determinar que tampoco es procedente la referencia a una potestad discrecional, primero en cuanto hemos visto que el ejercicio de las potestades no es discrecional sino obligatorio, como deber que constituye, y en cuanto que lo discrecional sólo se da o aparece en el modo de la actividad correspondiente a realizar en ejercicio de la potestad; en el sentido de que no todos los aspectos de dicho ejercicio y actividad están reglados o recogidos en la norma y es posible o necesaria una actuación técnica de la Administración. Esta actuación técnica tampoco es libre, sino que está sujeta a límites en garantía de los intereses públicos, pero estos límites se configuran como una serie de principios legales, sin que se manifieste la existencia de una reserva de ley, propiamente dicha; cosa que, en cambio, sí se manifiesta respecto de la limitación de derechos subjetivos, cuya garantía sí se realiza a través de la reserva de ley en el otorgamiento de potestades a la Administración y se muestra como un elemento reglado necesario. La discrecionalidad, en resumen, se configura, pues, simplemente como un margen de elección entre alternativas, reguladas o no.

 

De otro lado, la referencia a la existencia de potestades inherentes también se realiza en el sentido de evidenciar que existe una atribución de potestades a la Administración que no precisa de concreción y que se hallan implícitas en el ordenamiento jurídico o en la atribución de fines a las Administraciones públicas y así, por ejemplo, Santamaría Pastor se refiere a las potestades implícitas o inherentes como: las que, sin constar de manera explícita en la norma de atribución, pueden deducirse racionalmente de la misma mediante una interpretación sistemática y finalista que tienda a conferirle coherencia. Si una norma diseña un marco de regulación que ha de suponerse coherente y completo, ha de concluirse que atribuye todas las potestades necesarias – y sólo ellas- para que la finalidad reguladora pueda cumplirse enteramente[1]. Cuestión de evidente sentido común y que sólo tiene el obstáculo real de la denominada potestad sancionadora, respecto de la cual sí se exige una concreción y precisión legal o tipificación de infracciones y sanciones. También coherente con la postura que hemos mantenido, al tratar del reglamento, respecto a que la falta de una regulación legal, podrá formalmente, en virtud de la existencia de una reserva material de ley, no permitir la regulación por norma reglamentaria, pero no conducir a la inactividad administrativa, sobre todo cuando se trata de proteger derechos fundamentales. No obstante, desde mi punto de vista, abundando en lo antedicho, toda potestad concebida como deber o como de organización, resulta ser inherente y consecuencia de la propia naturaleza de la Administración pública y de sus fines públicos o generales que precisan del poder para hacerse efectivos. Es decir, toda atribución de potestad se origina en los fines establecidos por el ordenamiento jurídico y en la necesidad del uso del poder o de la coacción. Por lo tanto la clasificación de las potestades, en este sentido tiene fundamentalmente un carácter más bien didáctico. De no ser así la Administración pública no existiría en su configuración de poder y pasaría a ser una mera organización asistencial similar a la de cualquier empresa o institución.

 

Sólo queda por analizar si es posible hacer referencia a las potestades ad intra. Por tales, hemos de considerar las que Villar Palasí denomina como domésticas[2], en concepción que las contrapone a la existencia de las potestades hacia fuera o no domésticas. Es decir, la concepción contrapone, o debe suponerse que lo hace, la existencia de poderes que se ejercen no respecto de los ciudadanos o, al menos, no directamente, sino respecto de la propia organización. Pero una reflexión detenida de la cuestión y de las actividades que puedan suponer un poder en este aspecto interno, sólo puede llevar a considerar las actuaciones que suponen ejercicio de autoridad y de ellas se destacarían las que nacen de la relación de jerarquía que existe en el seno de las Administraciones públicas, cuya  manifestación más evidente sería la potestad disciplinaria, y las cuales en cuanto se traduzcan en actos jurídicos o impositivos sí son potestades propiamente dichas, aun cuando en el seno de una sujeción especial. Pero otras manifestaciones de estas denominadas potestades domésticas o ad intra como puedan ser los informes vinculantes o preceptivos en el seno de los procedimientos administrativos o en la adopción y toma de decisiones administrativas y políticas, son realmente funciones públicas existentes en garantía de intereses públicos y, por supuesto, de derechos subjetivos o colectivos, que dan lugar con su ejercicio a actos administrativos de trámite.

 

Las de carácter disciplinario y de jerarquía serían potestades públicas por razón del sujeto que las realiza, pero también son propias de toda organización en la que existe jerarquía y mando. En cambio, las que hemos considerado funciones públicas, también resultarían inherentes a la naturaleza de una Administración pública que debe garantizar todos los intereses públicos definidos más o menos abstractamente o de modo general en el ordenamiento jurídico. Pero a ellas, estimo, que conviene más el nombre de funciones públicas y de actos de autoridad técnica, que la consideración de potestades, pues aun cuando es posible estimar que el acto de trámite de carácter vinculante se impone a la voluntad del órgano decisor, en ningún caso se pretende el establecimiento de una coacción o imposición de un sector de la Administración, el profesional o técnico, sobre el político, sino simplemente de garantizar la legalidad y acierto de los actos administrativos, decisiones administrativas y políticas y de permitir su control judicial. Lo único que se impone es la existencia del propio acto de trámite, o se debe imponer, cuando la garantía es necesaria. El establecimiento de estas garantías, funciones públicas y actos de trámite exige de su constancia en el expediente, sin lo que el acto dictado está viciado y puede ser anulado.



[1] Santamaría Pastor, Juan. Principios de Derecho Administrativo. Volúmen I op. cit., p. 396.

[2] Ver nota 33

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