martes, 29 de diciembre de 2020

PERSONALIDAD Y ESTRUCTURACIÓN

Continuando:

b) La personalidad como elemento estructural.

 

La personalidad jurídica, pues, tal como la hemos analizado en el punto anterior, se configura como una técnica que permite la actuación de los entes creados por las personas físicas y, al mismo tiempo, la de las Administraciones públicas territoriales, en cuyo caso es el poder del Estado el que se reparte entre ellas, pero también en cada una de éstas se presenta como una forma de organizarse; es decir, también, como una técnica de reparto de competencias que el ordenamiento jurídico o la doctrina viene denominado descentralización funcional. Técnica por la cual una Administración pública crea organizaciones, las cuales, frente a los simples órganos administrativos, son dotadas de personalidad jurídica. De este modo, aparece una doble ficción, no sólo la de la personalidad jurídica como tal, sino la de personas jurídicas que no son realmente independientes, que no dejan de formar parte de la Administración pública que las crea. Si desde el punto de vista de las personas físicas sus órganos no tienen independencia y desde el punto de vista de las jurídicas tampoco, las organizaciones personificadas a las que ahora nos referimos se nos presentan como órganos que se separan del cuerpo correspondiente aparentando ser personas distintas.

 

De este modo, la descentralización como concepto, bien sea la territorial o política o bien la funcional, está íntimamente ligado al de la personalidad jurídica, mientras que el concepto de la desconcentración queda vinculado al reparto de competencias dentro de una misma persona y entre sus órganos, bien repartiéndolas hacia los inferiores en la línea jerárquica, bien hacia los situados fuera del centro geográfico de la Administración correspondiente; es decir, hacia la periferia.

 

La descentralización funcional, pues, aun cuando determina la creación de personas jurídicas, constituye una forma de estructuración, pero con el matiz antes apuntado de que no sólo se otorga una competencia en el sentido de atribución, sino que el hecho de ser una persona tiene, forzosamente, que implicar la existencia de una autonomía o de una voluntad independiente; es decir supone la transmisión de ciertos poderes. El hecho jurídico, pues, es el alcance de esta voluntad o independencia y su grado, límites y condicionamientos; cuestión que, en el fondo, enlaza con la forma de integración en la estructura orgánica de la Administración de que depende o, en su caso, de los procedimientos administrativos que permiten el control de su actividad. La existencia de estos entes personificados o descentralizados, pero que forman parte de una Administración pública concreta, es el hecho que hace que, desde mi punto de vista, la personalidad jurídica no sea el elemento conceptual de la Administración pública en general y de que ésta aparezca como un hecho más importante de raíz política y de poder estatal, superior a las repercusiones o consecuencias jurídicas que implica la idea de la personalidad jurídica, más propia del orden jurídico privado. Sin perjuicio de otras repercusiones que en otros momentos apuntamos, en cuanto en algunos aspectos, de la historia de la Administración pública y del Derecho administrativo se deduce que las actuaciones como persona jurídica de la Administración eran las que se producían en al ámbito del derecho privado o de aquel que se sujetaba al control de los Tribunales ordinarios y no a la jurisdicción administrativa, propiamente dicha.

 

Pero en este trabajo se trata de evidenciar las conexiones o límites entre lo jurídico y lo organizativo, por lo que conviene abordar si las Administraciones públicas, en este orden de organizarse como una simple estructura orgánica o mediante la creación de personas jurídicas, gozan de libertad o discrecionalidad o si existen límites y condicionamientos jurídicos o de racionalidad. Es decir, se trata de evidenciar qué criterios o principios son los que pueden determinar que se acuda, en el seno de cada Administración pública, a una organización personificada o no.

 

Con carácter general, se puede afirmar que, hasta hace muy poco, la cuestión principal que se presenta en este aspecto es la de que la actividad a desarrollar por el ente o persona jurídica tenga un contenido económico. Y dentro de ello, o por dicha razón, el primer punto que se manifiesta es que exista la capacidad de generar con dicha actividad unos ingresos que sean la fuente principal de un presupuesto y de una caja o tesorería propia, elemento esencial en la capacidad del ente y en su autonomía. Y es por ello, por lo que estas personas jurídicas, organismos autónomos o empresas públicas, surgen alrededor de la gestión de los servicios públicos como organización prestacional en favor de los ciudadanos que permite la percepción de una tasa, tarifa o precio; o en la gestión del dominio público o de los bienes patrimoniales. Esa existencia de una capacidad de crear un fondo económico es lo que determina que a los organismos autónomos, por ejemplo, se les denominara también fundaciones públicas.

 

Como consecuencia de este carácter económico de la actividad, el segundo aspecto que presenta la cuestión, es no sólo que cabe crear un ente o persona jurídica, sino que es posible que dicha actividad se rija por el derecho privado y no se sujete al derecho administrativo, incluso que la organización también se estructure conforme a modelos societarios o mercantiles, llegando más allá de la prestación de servicios para alcanzar el carácter de empresa productora de bienes que salen al mercado o que realiza operaciones mercantiles y financieras.

 

Pero también se presenta un tercer aspecto, vinculado al carácter económico, y que se conecta con la denominada privatización de los servicios públicos, en cuanto, en lugar de acudir las Administraciones públicas a crear sus propias organizaciones gestoras, de derecho público o privado, se utiliza la formula de la concesión de la actividad a los particulares, mediante formas contractuales, a cambio de la percepción de un precio por dicha concesión, y el establecimiento de tarifas que percibe el concesionario de los usuarios del servicio, y sin que éste pierda su condición de servicio público.

 

Se manifiesta en todo lo expuesto que, en esencia, la actividad a desarrollar por estos organismos no es jurídica en sí misma, y tampoco implica un ejercicio de potestades de modo directo, sino que se trata de prestaciones materiales y físicas en favor de los ciudadanos que quedan comprendidas en el concepto estricto y técnico del servicio público que mantiene el Derecho administrativo y que éste se ocupa de ello en cuanto es su organización la que forma parte de él, porque lleva aparejado un régimen jurídico propio, constituye un fin público, afecta al gasto e interés público y a una decisión de gobierno y política. También constituye una cuestión jurídica en cuanto, cuando no se opta por mantener una organización propia para el desarrollo de la actividad, la fórmula de otorgamiento de la actividad al sector privado constituye una forma de contratación administrativa. Por ello, también aquí se manifiesta la dicotomía entre derecho y organización, sobre todo la diferencia entre gestión y poder; éste en el sentido de capacidad de afectar a las relaciones jurídicas propiamente dichas, bien limitándolas, bien creándolas. En las parcelas en las que nos encontramos con estas encomiendas de gestión a particulares por vía contractual, el poder se manifiesta en la potestad o facultad que el ordenamiento jurídico otorga a la Administración para que pueda realizarlas; en cambio la relación jurídica que surge de ello constituye un negocio jurídico o contrato en cuanto interviene la voluntad del particular concurriendo al procedimiento convocado y aceptando las consecuencias de la adjudicación y, finalmente, en la ejecución de la gestión o prestación, en sus incidencias, aun existiendo unas cláusulas contractuales reguladoras, surge de nuevo el poder unilateral de las Administraciones públicas a través de múltiples posibles expedientes que dan lugar a resoluciones o actos administrativos concretos, tales como sanciones, acuerdos de modificaciones contractuales, etc.

 

Decisiones de este tipo, que constituyen opciones entre acudir a una organización o estructura pública, aun en los casos en que se acuda a formas de derecho privado, o a encomendar, parcial o totalmente, la actividad al sector privado, tienen indudable repercusión en la dimensión orgánica de las Administraciones públicas, pero también en el entramado social; constituyen opciones políticas a desarrollar en el marco de la Constitución y de los principios organizativos que ella incluye, sociales o de administración pública.

 

La vinculación de estas personas jurídicas con lo económico se ponía claramente de relieve en el artículo 2 de la derogada Ley de Entidades Estatales Autónomas, que decía que los Organismos autónomos son entidades de Derecho público creadas por la Ley, con personalidad jurídica y patrimonio propios, independientes de los del Estado, a quienes se encomienda expresamente en régimen de descentralización la organización y administración de algún servicio público y de los fondos adscritos al mismo, el cumplimiento de actividades económicas al servicio de fines diversos y la administración de determinados bienes del Estado, ya sean patrimoniales o de dominio público. De otro lado, en cuanto a las personas jurídicas que se organizan conforme al derecho privado y que la citada Ley denominaba empresas nacionales, el artículo 4 las calificaba como aquellas creadas por el Estado, directamente o a través de Organismos autónomos, para la realización directa de actividades industriales, mercantiles, de transportes u otras análogas de naturaleza y finalidades predominantemente económicas. Hoy hay que acudir al tratamiento del denominado Sector público institucional, regulado en el Capítulo I del Título II de la Ley 40/2015 y que más adelante habrá que abordar, con toda su complejidad y distintas regulaciones legales.

 

En orden a la afirmación realizada respecto del carácter de órganos mas que de verdaderas personas jurídicas independientes de estas entidades, la exposición de motivos de la citada Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958, en su punto 1 de Justificación decía: Aunque toda Administración pública cabe en último término referirla a la del Estado, la necesidad de adecuar su estructura a los diferentes intereses públicos, más cada vez en número, intensidad y diversidad, por los problemas sociales, económicos y técnicos que plantea la sociedad actual, ha llevado a todos los países modernos a la creación de diversas Entidades estatales que bien pueden denominarse autónomas, ya porque ha sido preciso dotarlas de una personalidad jurídica distinta de la del Estado, ya porque, aun faltando dicha personificación, requieren, no obstante, una cierta autonomía funcional y financiera, sin la cual los servicios que tienen encomendados no podrían atenderse o lo serían deficientemente.

Sin embargo, aun en los casos en que dichas Entidades gozan de personalidad distinta de la del Estado, no se trata de personas independientes del mismo, y ello explica que para lograr la coordinación y unidad necesarias a toda actividad pública y conseguir con ello la máxima eficacia, de acuerdo con el concepto de unidad de poder, esté aquél jurídicamente habilitado en todo momento para adoptar con respecto a ellas las medidas normativas y de fiscalización que sean precisas, sin mengua de la diversidad, autonomía y agilidad que constituyen razón y presupuesto básicos de su existencia.

La vigente regulación, por ejemplo de los organismos públicos estatales, en el artículo 88 de la repetida Ley 40/2015, nos dice que: Son organismos públicos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente o bien a través de otro organismo público,…….

 

En definitiva, no se conciben como organizaciones distintas de las Administraciones públicas de las que dependen y se alegan razones de eficacia administrativa en su fundamento.

Por lo que respecta a la vigente legislación, la Ley 40/2015, que deroga la Ley 6/1997 de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado, define los organismos públicos dependientes o vinculados a dicha Administración, bien directamente o bien a través de otro organismo público, y lo hace de la siguiente manera, en su artículo 88 : los creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas; así como la supervisión o regulación de sectores económicos, y cuyas características justifiquen su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia. El anterior artículo 84 nos dice cuáles son estos organismos y en esencia son dos: los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales, pero incluye otras seis figuras: Las autoridades administrativas independientes. Las sociedades mercantiles estatales. Los consorcios. Las fundaciones del sector público. Los fondos sin personalidad jurídica. Las universidades públicas no transferidas.

 

Predomina, pues, la idea básica de que la actividad a realizar tiene un contenido económico, puesto que la gestión de fomento y la de prestación también suelen tener dicha consideración. Y al referirse en concreto a los organismos autónomos, en su artículo 98, nos dice que son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia, tesorería y patrimonio propios y autonomía en su gestión, que desarrollan actividades propias de la Administración Pública, tanto actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta. En el artículo siguiente, el 99, especifica las leyes por las que se rigen y, lo que es esencial, que se rigen por el derecho administrativo.

 

Sin embargo, el legislador parece empeñado en introducir la confusión y el posibilismo en este campo, ya que si bien este artículo es claro en cuanto al carácter ejecutivo y administrativo de la actividad de los organismos autónomos, la Ley 50/1998 de Medidas Fiscales; Administrativas y del Orden Social, en su artículo 60 se refiere a organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos a efectos de su adaptación a la Ley 6/1997, se entiende pues que hoy a la Ley 40/2015, sujetándolos, en general, al régimen que ésta marca para los organismos autónomos, y menciona, a título de ejemplo, organismos tales como: el Fondo de Regulación y Organización del Mercado de Productos de la Pesca y Cultivos Marinos; la Entidad Estatal de Seguros Agrarios; el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música; el Parque Móvil Ministerial; el Centro Nacional de Información Geográfica y Centro Español de Metrología; el Boletín Oficial del Estado y las Confederaciones Hidrográficas. Habría que analizar si realmente estos organismos realizan actividades administrativas o son, en verdad, comerciales, industriales, etc.; su clasificación por la Ley 50/1998 como organismos autónomos, debemos entenderla en el sentido de que son organismos sometidos a Derecho administrativo.

 

De otro lado, la misma Ley 50/1998, en su artículo 111, después de haberse discutido, en el seno de la Administración sanitaria, la posibilidad de organizar la gestión del Sistema Nacional de Salud mediante fundaciones sujetas al derecho privado o a la Ley de Fundaciones, sin llegar a este extremo, escapa de la figura de los organismos autónomos para utilizar la de fundaciones públicas sanitarias, pero naturalmente calificándolas de organismos públicos que se rigen por lo dispuesto en dicho artículo, pero que en el caso de las estatales, en lo no dispuesto en él, las remite al régimen jurídico de las entidades públicas empresariales y, por tanto, las sujetaba a la Ley 6/1997, seguimos entendiendo, hoy, ley 40/2015. Otro contrasentido, porque el Sistema Nacional de Salud no se rige, salvo excepciones, por un sistema de contraprestaciones económicas a percibir de cada usuario a modo de precio o tarifa, sino de las aportaciones al Régimen de la Seguridad Social o, en su caso, por las dotaciones presupuestarias y, además, constituye una competencia o servicio permanente y regular a prestar por la Administración pública[1].

 

Para apreciar el contrasentido hay que decir que en la Ley 40/2015, por lo que respecta a las entidades públicas empresariales, es el artículo 103 el que las califica de Organismos públicos a los que considera como  entidades de Derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión, que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado y que junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación. El artículo 104 manifiesta que estas entidades se rigen por el derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en la propia Ley, en sus estatutos y Ley de Procedimiento Administrativo Común . Frente a los organismos autónomos, no se refiere la Ley en el caso de las entidades empresariales a servicios públicos sino a meros servicios y, además, que se rijan por el derecho privado, en congruencia con la figura descrita. No es este el caso, pues, de la sanidad pública, ya que en ella no predomina tanto la actividad sanitaria como el carácter de prestación de la Seguridad Social o si no en servicio público no sujeto a contraprestación para los que cotizan a ésta.

 

Es evidente que la Ley 50/1998 está estableciendo a las fundaciones públicas sanitarias como un tipo singular de organismo público, cuyo régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y de control financiero, según el citado artículo 111, punto 10, las sujeta al régimen que para las entidades públicas empresariales fija la Ley General Presupuestaria, al mismo tiempo que en el punto 9 del citado artículo les permite los mismos recursos económicos que para los organismos autónomos prevé el artículo 65.1 de la Ley 6/1997; éste, pues derogado y substituido por el 101de la Ley 40/2015. Esta última medida, pone de manifiesto que si bien la Ley 50/1998 no califica a las citadas fundaciones como entidades públicas empresariales, pretende para ellas su mismo régimen presupuestario, etc.; pero, que al no realizar un actividad de derecho privado, ni operaciones comerciales o mercantiles, ni producir bienes, sus ingresos no pueden ser sólo los que inicialmente el artículo 65.2 de la Ley 6/1997 preveía para aquellas entidades y tiene que permitirles nutrirse, como a los organismos autónomos, de consignaciones presupuestarias públicas o transferencias corrientes y de capital procedentes de las Administraciones o entidades públicas. Hoy sigue existiendo el problema en la vigente Ley  40, ya que su artículo 107 dice que las entidades públicas empresariales se nutren mayoritariamente con ingresos de mercado, en el que no están las denominadas fundaciones sanitarias. De todas formas la regulación por la vigente Ley 40/2015 de las fundaciones del sector público, debía haber hecho adaptar a ella a la Ley 50/1998 y modificar el articulado reflejado.

 

Pero no finaliza con esta regulación de la Ley 50/1998 la polémica, ya que, tal como el Real Decreto 29/2000, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, ha evidenciado, no se entiende que esta Ley haya constreñido o limitado la posibilidad de existencia de fundaciones privadas o fundaciones en mano pública, sino que por el contrario éstas son posibles también y así este Real Decreto las regula, junto con los consorcios, las sociedades estatales y las fundaciones públicas sanitarias ya analizadas. El Real Decreto se constituye así como un claro ejemplo del posibilismo en que se quiere desarrollar la cuestión, sin que se establezcan las pautas por las que procede una u otra forma de organización y sin fijación de conceptos claros. Así, por ejemplo, la remisión que se realiza a favor de las fundaciones privadas o constituidas al amparo de la derogada Ley 30/1994, en el artículo 38 del Real Decreto, es la de considerar como tales aquellas, sin ánimo de lucro constituidas por el Instituto Nacional de la Salud, que destinen y afecten a un patrimonio a la realización de fines sanitarios de interés general y que tengan por objeto la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria. Como se ve el artículo mezcla conceptos tales como “fines sanitarios de interés general” concepto, este último, más amplio que el de fines públicos o competencias públicas, con la “gestión y administración” de centros, establecimientos y servicios: Simplemente un galimatías. Además hay que tener en cuenta que el Instituto Nacional de Salud ya no existe como tal y ha sido sustituido por el Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. No obstante la ley 40/2015 también plantea alguna cuestión en su concepción de las fundaciones del sector público estatal.

 

Y menos mal que se ha derogado la Ley, estatal, 28/2006, de 18 de julio, de agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que regulaba y las  constituía como personas jurídicas que se crean para la gestión de los  programas correspondientes a políticas públicas de competencia del Estado, pero que según el artículo 2º estában dotadas de personalidad jurídica pública, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Estas Agencias, en virtud de la Disposición final primera de dicha Ley se incluían como un tercer tipo de Organismo Público, modificando así el artículo 43 de la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado. Una que establecía un mayor posibilismo, pues, era crear personas jurídicas sobre la base de dos amplios conceptos el de programas y políticas públicas. La realidad es que toda actividad administrativa es reconducible a un programa o política pública. Sin perjuicio de ello, lo único favorable era que las agencias constituían una fórmula de responsabilización por resultados, por lo que se presentaban como una forma de descentralización y de creación de centros de responsabilidad, lo que en sí mismo es favorable, sin perjuicio de si la solución de problemas que se pretendía debía ser mediante la creación de una nueva estructura o era una mera cuestión de procedimientos.

 

Estas definiciones, sus confluencias y sus aparentes contradicciones, nos muestran la dificultad de obtener las pautas o criterios que permitan elegir entre las diferentes formas de organización propia o diferenciada, o entre personas jurídicas de derecho público o de derecho privado. Pero todas las cuestiones relacionadas con todas las clases de organismos públicos u organizaciones personificadas que nos ofrece el actual ordenamiento jurídico administrativo las analizaremos en el capítulo que dedicamos a la organización propiamente dicha y a la decisión organizativa. Si bien, antes trataremos de analizar todavía la cuestión del sometimiento de estas organizaciones al Derecho administrativo o al derecho privado.

 



[1] El interesado en este tema de las fundaciones sanitarias puede acudir al libro de Marcos Vaquer Caballería, “Fundaciones públicas y fundaciones en mano pública: La reforma de los servicios públicos sanitarios”.- Edit. Marcial Pons.- Madrid 1999, con un interesante prólogo de Luciano Parejo Alfonso, en el que tratan aspectos muy relacionados con los analizados en nuestro trabajo.

 

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