b’) La libre designación.
Es necesario reflejar el artículo 80 del Texto Refundido del Estatuto, ya que en él se reflejan los puntos esenciales que dan lugar a que, personalmente, considere que este sistema es básico para la producción de la pérdida de carácter público y garante de la administración pública. Nos dice lo siguiente en sus puntos, que comento uno por uno:
1, La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
Insiste el artículo en resaltar la exigencia de convocatoria pública, resultando en la práctica que esta es la única garantía formal: la concurrencia, que en la práctica se reduce sustancialmente, en cuanto en los corrillos funcionariales se sabe previamente quien va a ser el designado. De otro lado, nos indica que consiste en una aplicación discrecional, y dado lo que sigue se puede decir que arbitraria. Y ello es así, por dos razones, la ley renuncia a señalar las características especiales que hacen que un puesto sea o no de libre designación, ya que en contraste con el concurso, la libre designación no es un sistema normal, lo que hay que entender que es que es especial o excepcional. Y el que debe de ser excepcional, tiene su raíz en la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado de 1963, que en la VI, referida a Plantilla y provisión de plazas, establecía que las plazas vacantes de cada localidad, correspondientes a los Cuerpos generales, se proveerán por concurso de méritos entre funcionarios, salvo aquellas que excepcionalmente sean clasificadas como de libre designación. Raíz de todo el sistema hasta la fecha Y cuyo desarrollo en el Texto articulado de 1964 se extiende a todos los funcionarios y, por tanto, cuerpos especiales, manteniendo su excepcionalidad y exigiendo su clasificación a propuesta de la Comisión Superior de Personal; órgano aún subsistente y regulado por el Real Decreto 349/200, pero sin que tan clara competencia persista, sustituida por amplias y varias funciones abstractas y generales o poco concretadas.
La otra razón o segunda, que aparece en este texto es la de que el órgano competente aprecia discrecionalmente la idoneidad No hace referencia a capacidad, méritos o aptitud para el puesto y los requisitos de desempeño del puesto que se refieren, además de no indicarse en la ley, tampoco se remiten a las relaciones de puestos de trabajo ni clasificación previa, sino que es posible y real que las convocatorias establezcan los requisitos “idóneos” según el órgano competente.
No obstante, el punto 2, que remite el establecimiento de los requisitos a las leyes de Función Pública de desarrollo del Estatuto para la terminación de los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación. Dos factores pues responsabilidad especial y confianza. La primera es algo vago que podía haberse concretado y la segunda al menos, si la confianza es sustancia del sistema, no puede contradecir el mérito, capacidad y aptitud pues se trata de puestos de trabajo y no de carácter o nivel político.
Como el Estado, no ha dictado su ley de desarrollo del Estatuto, para conocer en realidad cual es su normativa propia en esta materia hay que acudir de nuevo al Real Decreto 364/1965 en su artículo 51.2, que referido a la libre designación, nos dice: Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales, o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarios de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.
Carácter directivo y especial responsabilidad, son pues bases para decidir que estos puestos sean de libre designación. El carácter directivo en 1995 no tenía la misma consideración que hoy en día, en cuanto en los puestos de la Administración ministerial, central o provincial, queda perfectamente centrado en lo público, como demuestran los puestos referidos, por ello en cuanto a Organismos autónomos y en el resto de puestos correspondientes a personas jurídicas, se considera procedente la libre designación y no el contrato. Cuestión hoy desdibujada dada la única regulación del directivo no denominado como público sino “profesional”, vaguedad evidente, y en cuanto en el punto 4 del artículo 13 del Estatuto admite el posible carácter laboral con contrato de alta dirección de este personal. Sea como sea el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 nos ofrece una idea del directivo que conecta con los puestos de trabajo que están en íntima conexión y relación con los cargos políticos y, por tanto, con la gestión de las políticas públicas y su dirección respecto de su eficacia y ejecución por el nivel de gestión administrativa. Lo que es una especial responsabilidad y una función directiva relacionadas con lo público de modo directo y son puestos en los que cabe admitir un cierto grado de confianza no política pura, pues se trata de la organización administrativa y no política o de Altos cargos; confianza en relación a la eficacia y competencia, dentro de los principios de mérito y capacidad o aptitud.
Nada de esto ocurre en la realidad, en las Comunidades Autónomas ni tampoco en el Estado, pues la libre designación por el sistema de las relaciones de puestos de trabajo ha alcanzado a puestos puramente administrativos y jefaturas de servicio, incluso a puestos inferiores, con una corrupción consistente en la simple apreciación de la responsabilidad, que siempre cabe argumentar que es especial y que siempre se dirige algo cuando hay jefatura. Y este hecho influye claramente en la falta de neutralidad del funcionario, influye en su función garante y en el principio de legalidad y pudre toda la gestión y el principio de legalidad, mediante una politización y creación de personal dependiente de un libre cese o no, por libre decisión del político aduciendo pérdida de confianza o ineficacia. Algo ha paliado la situación, formalmente, el que la jurisprudencia contencioso-administrativa exija hoy una motivación y más concreta, frente a la tradicional carencia real de la misma.
El punto 3 del artículo 80 del Estatuto establece que el órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos. El punto del artículo revela que el órgano competente no es sólo el que nombra sino el que gestiona y decide, pues no hay una comisión propiamente dicha, sino una especie de asesores, denominados como especialistas, del cargo que nombra o designa. Asesores, sólo posibles, que no miran la capacidad y el mérito propiamente dicha, sino la idoneidad que ya no contempla el valor o valía del aspirante sino, además, otros factores ajenos a ello, tales como presencia física, simpatía, expresión lingüística y, sobre todo, no nos engañemos, si no resulta muy grosero el nombramiento del “candidato” del alto cargo, oculto tras la denominación de “órgano competente”; no vaya a ser que un recurso tumbe la designación. El sistema de carrera ha facilitado carreras fulgurantes en personas de reciente ingreso que pasan a puesto del nivel administrativo superior.
Por último, el punto 4 dice que los titulares de los puestos provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese se le debe asignar un puesto conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.
La discrecionalidad del cese no exime ya, por la jurisprudencia comentada, de la motivación, cosa que ha sido siempre evidente pero ignorada. De otro lado, particularmente, me llama la atención la insistencia del “legislador” en dejar claro que el sistema es mediante convocatoria pública, como si este hecho sanara todos los defectos del sistema y sus vicios de legalidad. Sea como sea, es francamente difícil que el sistema, tan cómodo para los políticos e incomodo para los jueces, sea ajustado a los límites que marca el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 y sus conceptos básicos ya corrompidos. En realidad, parece que incluso los funcionarios se conforman a él, pues la movilidad entre Administraciones prácticamente se produce por este sistema y el pase del designado a la situación de servicio en otras Administraciones públicas les permite, en caso de cese, permanecer en la nueva Administración a cuya legislación se sujetan.
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