jueves, 2 de septiembre de 2010

ACERCA DE LA TRANSPARENCIA EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.


Un interesante post de Julián Valero sobre los Desafíos jurídicos del Open Government, en su blog Derecho, Tecnología y Modernización administrativa, que promete continuación, hace referencia a la transparencia diciendo:
Comenzaremos, pues, por la transparencia. Estoy cada vez más convencido que el carácter democrático de nuestra Administración debería reforzarse más allá de meras declaraciones formales recogidas en normas constitucionales y legales, de manera que el control sobre la misma fuera realmente efectivo. Incluso, sólo con mayores dosis de transparencia podrá conocerse la realidad de la actuación administrativa y, en consecuencia, permitirse que los ciudadanos ejerzamos nuestros derechos formalizadamente a través de los oportunos recursos, quejas o reclamaciones. ¿De qué sirve tener que acabar interponiendo un recurso contencioso-administrativo simplemente para obtener la tutela judicial que reconozca nuestro derecho de acceso a la información que, en un segundo momento, nos permitirá valorar si interponemos un nuevo recurso en cuanto al fondo del asunto?
 Este párrafo y el resto del post me hace recordar bastantes bases de lo que constituye el derecho en sí y su eficacia y, en consecuencia, realidad. La ventaja o diferencia que marca que el estudio de la Administración pública no se realice sólo desde la perspectiva jurídico formal es la consideración clara y terminante de la conexión entre Derecho y Política y entre ambos y la Administración pública. Pero también que el análisis de la administración pública como acción tampoco se contemple exclusivamente desde su perspectiva formal sino también desde la realidad fáctica y contemplando las desviaciones de las obligaciones formales y los incumplimientos de obligaciones legales, que se realizan mediante formulaciones, documentos, motivaciones dirigidas precisamente a dificultar la comprensión plena de la obligación legal. Podíamos decir que el derecho, o una parte de él, se utiliza para hacer inefectivo el derecho. La dialéctica jurídica o sus abstracciones y las interpretaciones del derecho y su complejidad y desconocimiento de éste son armas para conseguir su inefectividad. En esto y en los altos cargos o funcionarios ligados por relaciones de confianza se traduce mucha de la actividad administrativa y política.
 Los políticos en sus discursos se llenan de palabras e ideas de moda o que la doctrina científica desde sus diferentes perspectivas acuña y una de ellas es precisamente la de la transparencia, idea que ya he manifestado que no me convence. Para que el principio tenga efectividad estimo que lo primero que hay que señalar es que exista una obligación jurídica concreta y claramente establecida. En el caso del post de Julián Valero y la Ley27/2006 se produce esta claridad en muchos casos, con lo que sus mandatos se pueden convertir en exigencias a la Administración y en recursos administrativos y jurisdiccionales para reclamar su efectividad. Pero una segunda exigencia para la efectividad de las obligaciones, es, conforme a lo que señala Julián,  que la resolución judicial no quede en el mero reconocimiento de la existencia de la obligación y el problema regrese a la vía administrativa para discutir cómo se cumple la obligación o, lo que es lo mismo, cuál es la acción concreta a realizar. Se me ocurre sobre la marcha un ejemplo que, además, entraría en el contenido de la mencionada ley 27/2006. ¿Alguien, en este momento, cree que un Tribunal se declararía a favor de las centrales nucleares de modo general? Y de modo más concreto ¿se imaginan los documentos aportados por partes con criterios distintos para justificar la procedencia de una central nuclear o para que se evite su construcción?
Es evidente que el derecho o la delimitación del derecho no se funda sólo en conceptos e ideas jurídicas sino que éstas se apoyan en principios, reglas, conceptos y elementos científicos reconocidos de todo el conjunto de ciencias existentes y aplicables a lo que se discute y, finalmente, por criterios políticos. En resumen, como el derecho no es una ciencia exacta y las actividades administrativas dirigidas a cumplir fines y obligaciones legales o políticas presentan alternativas con diferentes justificaciones, la motivación (considerable como parte de la transparencia) se convierte en un simple elemento formal justificativo de la decisión y, según la mayor o menor complejidad o dificultad de control judicial, en elemento inatacable o, como puede decir la jurisdicción, elemento discrecional y potestad administrativa que no se puede discutir por el poder judicial, considerando la materia meta jurídica. La transparencia se produce pero la eficacia real de los derechos declarados se pierde en una maraña, política, burocrática, científica o pseudocientífica y jurídica material y procesal.
 Me preguntarán, pues, que qué solución hay. En parte, luchar. Luchar por el derecho y definirlo cada día de modo más claro. Segundo, formar en los principios jurídicos fundamentales a los agentes jurídicos, administrativos y políticos, sin hablar de los componentes morales y éticos. Pero un paso útil siempre es, cosa que cada día se evita más, la firme consideración de la Administración pública como parte esencial del sistema jurídico y garantía del derecho, punto aparte y distante de las cuestiones relativas al funcionamiento como una empresa. Aún así no se evitan las controversias, las distintas opiniones, etc. En fin, ya está bien por hoy, como siempre quedan muchas cosas por decir y muchas conexiones por hacer.

2 comentarios:

  1. Sin duda, una reflexión de fondo, de mucho fondo... Concido contigo plenamente en que el "uso alternativo" del Derecho es una realidad en todos los ámbitos y, más aún, en el más próximo al poder político (asesores, cargos de confianza...) Ahora bien, me preocupa más la tibieza de las decisiones judiciales en esta y cualquier otra materia: aunque no me dedico a la práctica forense, tengo la sensación de que, en general y salvo excepciones muy honrosas que seguramente no serán pocas, los órganos judiciales no actúan frente a la Administración con la contundencia que debería. En especial por lo que respecta las medidas cautelares que, al fin y al cabo, acaban por tener una enorme trascendencia en el fondo del asunto teniendo en cuenta lo que duran actualmente los procesos contencioso-administrativos.

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  2. Julián, lo del poder juidicial es punto y aparte y sus problemas, en lo contencioso-administrativo, tienen causas muy variadas. Al respecto, es decir, en hablar claramente en este punto, la realidad es que me siento frenado, pues, en ningun caso, quiero que mis opiniones sean consideradas como las de mis hijos y ello pueda afectar a su ejercicio profesional.

    No obstante creo que hay una razón general, histórica, que sí puede apuntarse como básica y es la herencia del sistema jurisdiccional administrativo francés y la asimilación de su jurisprudencia en el siglo XIX, mucha de la cual persiste en la nuestra actual, y por la cual se procura que la acción administrativa no se vea interrumpida, sobre la base y presunción de que cumple intereses públicos y ha de ser, por tanto, legal.Idea que, además, hace que sea el Conseil d´Etat francés el que juzgue los actos administrativos y no la jurisdicción ordinaria. El sistema, de otra parte, se considera más ágil que el de la jurisdcción civil u ordinaria, a la que se trata precisamente de evitar. Pero la realidad actual, en España no es esa y la jurisprudencia, en muchos casos todavía sigue el modelo francés francés. Por ello, creo, que las medidas cautelares no se aplican plenamente o se prejuzga en favor de los argumentos de la administración. Bueno. Julián no sigo, pues ya entraría en los puntos que no quiero, por lo menos ahora, tratar.

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