lunes, 6 de septiembre de 2010

LA EFICACIA DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON LA PRUEBA

Como consecuencia de mi último post y la transparencia y los comentarios realizados han acudido a mi mente otras reflexiones que tienen que ver, lo mismo que la citada, con la eficacia del Derecho, con mayúsculas, y, por tanto, no sólo en su sentido subjetivo. Los lectores de mi blog, saben de la importancia que otorgo al derecho respecto de la Administración pública, como evidentemente importante es respecto de la sociedad y el Estado. No hay necesidad de evidenciar el papel de las leyes, pues lo importante ahora es insistir en que su eficacia y, en consecuencia la del Derecho, depende de la organización del Estado, y en el campo del derecho público, primero y ante todo de la Administración, como elemento profesional, y de los políticos y en segundo lugar de los Tribunales de Justicia. En las leyes y normas se establecen derechos que, normalmente, se traducen en obligaciones para otros. En el derecho público las obligaciones son estatales y, por tanto, administrativas. Por tanto la declaración de derechos en las leyes determina obligaciones de acción política y administrativa.

En el orden civil el incumplimiento de las obligaciones derivadas de negocios jurídicos y relaciones jurídicas de cualquier orden, origina procesos judiciales en los que se declara el derecho correspondiente y en los que se discuten los hechos como elemento básico para determinar el derecho, por lo que la prueba de los hechos se convierte en el núcleo básico del proceso, de modo que su determinación exacta permite la declaración del derecho correspondiente; es decir, su eficacia. Sustancialmente en el derecho público ocurre del mismo modo, si bien los hechos se configuran en primer lugar por la Administración, tanto para declarar derechos subjetivos o reconocerlos como para determinar qué es derecho a través de la formulación de normas. En consecuencia, no se trata sólo de actuar en un ámbito subjetivo previamente determinado por las normas y por una relación jurídica o negocio perfeccionado sino que, en buena parte, la actuación política y administrativa se desarrolla respecto de declaraciones generales y abstractas que hay que concretar para que el derecho declarado sea eficaz. En estos casos, es frecuente que los hechos se configuren por una apreciación política o administrativa sobre una realidad social o de ámbitos técnicos, que, además, ofrecen alternativas o soluciones distintas que también son fruto de posiciones ideológicas, políticas, morales, científicas o técnicas contrapuestas. El factor político y sus parámetros juegan un papel principal en dichos casos.

Cuando la situación es la descrita y el factor político y el administrativo son esenciales, es fácil comprender que la concreción de la ley y del derecho son obra del sector político que domina la organización estatal y, sin perjuicio, de la participación de grupos e intereses sociales, la decisión correspondiente, normativa o de simple acción, también es suya y, lo más importante al efecto de esta reflexión, los hechos que justifican dicha decisión también se configuran y se modulan por quien tiene el poder y la potestad, contando para ello con todo un aparato técnico. Por ello, cuando no se está de acuerdo con la decisión, norma o acto, y su configuración y existe una ley previa abstracta y general, el centro de la controversia que surge es la discusión de la realidad y hechos configurados desde el poder para argumentar que el contenido de la decisión debió ser otro y que, por ello, contraviene la ley o, simplemente, que existe un defecto formal invalidante. Nada tiene que ver esto con la raíz de la controversia civil y del nivel subjetivo y de concreción en que se desenvuelve a la hora de determinar los hechos.

Por ello, si la discusión y controversia llega a los tribunales, la prueba de los hechos es una cuestión distinta, no se trata de probar hechos acontecidos, sino de discutir la configuración de la realidad realizada desde el poder político y de su contrariedad con el espíritu de una norma, de una ley o de los principios generales del Derecho y si intervienen factores técnicos, históricos o pertenecientes a cualquier ámbito científico, puede ser difícil determinar qué es lo que corresponde y en estos casos la jurisprudencia y el Derecho han elaborado conceptos inhibidores de la resolución jurídica y nace el indiferente jurídico, los conceptos en blanco, la potestad discrecional y la separación entre Administración y Justicia. Y si surge una decisión y se llega a argumentar judicialmente la existencia de un factor de ilegalidad se considera, entonces, que en la apreciación existen factores importantes de subjetividad en el juzgador o que existe una clara politización del tema.

En definitiva, cuando la prueba de ilegalidad reviste una complejidad tan grande y la Administración no juega o no ha podido jugar su papel neutral y objetivo o realmente todo depende, finalmente, de una apreciación política de las circunstancias, lo normal y lógico es que la jurisdicción no resuelva y de un modo u otro declare que no puede sustituir la decisión política o administrativa correspondiente o se acoja a los defectos formales pero sin resolver el fondo. Y todo ello tras un largo proceso, administrativo y judicial. Por todo ello, mucho derecho, en la realidad, resulta ineficaz o, en su caso, según apreciaciones subjetivas o contrapuestas políticamente.

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