jueves, 11 de octubre de 2012

LAS LICENCIAS PREVIAS: La Directiva 2006/123/CE

En ocasión anterior he comentado que gracias al derecho de la Unión europea, los españoles tenemos algunas vías de defensa de derechos que nuestro ordenamiento, más bien nuestras Administraciones y, naturalmente, los gobiernos que las dirigen, van masacrando poco a poco, bien inaplicando las normas, bien ignorando principios básicos y generales que nuestro ordenamiento jurídico contiene, sin que pueda dejarse de lado en el proceso una participación judicial bastante sensible. Pero en la ocasión que voy a comentar la excusa para favorecer unos intereses o derechos e ignorar otros tan o más importantes, según como se mire, es precisamente una Directiva europea la 2006/123/CE, relativa a los servicios en el  mercado interior. La razón de mi comentario es la reacción que en mí provoca es la consecuencia que ha tenido, en particular por lo que se refiere al RDL 19/2012, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios. Y esta reacción es porque este decreto ley afecta muy directamente a los ciudadanos de modo negativo en cuanto se aplique a actividades molestas,  nocivas o insalubres, eliminando las licencias previas a su funcionamiento. En este aspecto quiero empezar por decir que en el considerando (7) la directiva europea dice lo siguiente: La presente Directiva también tiene en cuenta otros objetivos de interés general, incluida la protección del medio ambiente, la seguridad pública y la salud pública y la necesidad de ajustarse al Derecho del trabajo. Antes en el (1) dice : A la hora de eliminar estas barreras es esencial velar por que el desarrollo de actividades de servicios contribuya al cumplimiento de la tarea, establecida en el artículo 2 del Tratado, de promover «un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros»

Es decir, su objetivo principal de eliminar obstáculos para el libre establecimiento de prestadores de servicios en los Estados miembros no ha de afectar, según entiendo, a los obstáculos y medidas establecidos para garantizar los intereses generales y derechos consiguientes en cuanto al medio ambiente, la seguridad pública y la salud pública, que son precisamente buena parte de los problemas que a muchos valencianos nos preocupan y ocupan en cuanto a la apertura de locales de ocio que no reúnen los requisitos necesarios para garantizar los derechos e intereses indicados y que, por tanto, afectan directamente a nuestra vida. Tampoco la directiva afecta al ejercicio de los derechos fundamentales aplicables en los Estados miembros y reconocidos por la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y las explicaciones concomitantes que los reconcilian con las libertades fundamentales establecidas en los artículos 43 y 49 del Tratado. Por lo que sigue poniendo en relación su objeto principal con el respeto conciliación con los derechos que antes se han referido.

Nótese, de otro lado, que la directiva (33) mantiene una enumeración indicativa, no completa, de los servicios que incluye, en los que no se encuentra reflejado, por no ser preocupación fundamental, el   del "bebercio" aunque quede comprendido en el amplio concepto del comercio. Dicho sea para poner en consonancia la importancia del "servicio" que puede ser, es cierto, un vicio y que realmente, parece que en España empieza a ser una de las principales actividades ludicas a proteger y en la que "educar" a nuestros jóvenes. Al mismo tiempo, como la directiva menciona en varios lugares el interés general como posibilidad de considerar o matizar su aplicación y a veces lo hace refiriéndose a razones imperiosas de interés general, en el punto expositivo (40) dice: El concepto de «razones imperiosas de interés general» al que se hace referencia en determinadas prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa a los artículos 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: orden público seguridad pública y salud pública, en el sentido de los artículos 46 y 55 del Tratado, mantenimiento del orden en la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor, protección de los trabajadores, incluida su protección social, bienestar animal, preservación del equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, prevención de fraudes, prevención de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, protección de los acreedores, garantía de una buena administración de justicia, seguridad vial, protección de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de política cultural, incluida la salvaguardia de la libertad de expresión de los diversos componentes (en especial, los valores sociales, culturales, religiosos y filosóficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de educación, mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservación el patrimonio nacional histórico y artístico y política veterinaria.

Evidencian estas consideraciones de la Directiva 2006/123/CE que para evitar que estos derechos e intereses que mantienen regulaciones específicas para su defensa se vean vulnerados y se produzcan daños o perjuicios a terceros y sus derechos, los Estados miembros pueden mantener los obstáculos consiguientes al libre establecimiento que tengan que ver con esta protección. Así es como yo lo veo. Pero sobre todo por lo que afecta al ruido y las molestias a vecinos, para mí es indudable que la comprobación previa de que se cumplen los requisitos legalmente establecidos garantiza más el derecho en este aspecto y no digo plenamente, porque la realidad nos muestra que aún cuando había licencia de apertura los incumplimientos eran generales y los problemas posteriores igualmente. Lo que no es contrario a la simplificación necesaria de trámites y procedimientos y la unificación de criterios entre las distintas Administraciones. Por eso la Directiva en el punto 43 dice: Una de las principales dificultades a que se enfrentan en especial las PYME en el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio reside en la complejidad, la extensión y la inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos. Por este motivo, y a semejanza de otras iniciativas de modernización y de buenas prácticas administrativas a nivel comunitario o nacional, procede establecer principios de simplificación administrativa, en concreto limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autorización tácita de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado. El objetivo de este tipo de acción de modernización es, aparte de garantizar los requisitos de transparencia y actualización de los datos relativos a los operadores, eliminar los retrasos, costes y efectos disuasorios que ocasionan, por ejemplo, trámites innecesarios o excesivamente complejos y costosos, la duplicación de operaciones, las formalidades burocráticas en la presentación de documentos, el poder arbitrario de las autoridades competentes, plazos indeterminados o excesivamente largos, autorizaciones concedidas con un período de vigencia limitado o gastos y sanciones desproporcionados. Este tipo de prácticas tienen efectos disuasorios especialmente importantes para los prestadores que deseen desarrollar sus actividades en otros Estados miembros y requieren una modernización coordinada en un mercado interior ampliado a veinticinco Estados miembros. Hay pues referencia al silencio positivo tal como en España existe, al menos en la ley, pues la práctica es otra cuestión.

La directiva, en sus 118 consideraciones y motivaciones previas a la parte resolutiva, es muy amplia y abarca múltiples aspectos y y no quiero hacer del Blog una revista de artículos analíticos extensos. Lo importante por hoy y para lo que pretendo exponer es lo dicho y que el artículo 4, parte dispositiva por tanto, dice: A efectos de la presente Directiva se entenderá por:


5) «establecimiento», ejercicio efectivo de una actividad económica a que se hace referencia en el artículo 43 del Tratado por una duración indeterminada y por medio de una infraestructura estable a partir de la cual se lleva a cabo efectivamente la prestación de servicios;


7)«requisito», cualquier obligación, prohibición, condición o límite previstos en las disposiciones legales, reglamentarias 
o administrativas de los Estados miembros o derivados de la 
jurisprudencia, de las prácticas administrativas, de las normas de los colegios profesionales o de las normas colectivas 
de asociaciones o de organismos profesionales y adoptados 
en ejercicio de su autonomía jurídica; las normas derivadas 
de convenios colectivos negociados por los interlocutores 
sociales no se considerarán requisitos a efectos de la presente Directiva;


8)«razón imperiosa de interés general», razón reconocida como tal en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, incluidas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial,   la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural;

Pues, bien, vistas estas bases, dejo para otro día el análisis de su transposición en el Real Decreto-Ley 19/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios en orden  a la eliminación de licencias previas.











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