sábado, 1 de octubre de 2016

LA LIMITACIÓN DE EDAD PARA EL INGRESO O ACCESO A LA FUNCIÓN PUBLICA O SUS PUESTOS

En la entrada referida a Oferta de empleo y provisión de puestos de trabajo, en los comentarios, hay uno de un policia local que, en comisión de servicios en un puesto que había sido convocado a proceso selectivo, se veía imposibilitado a concurrir, pues se establecía el limite de 30 años. En correo directo al interesado le comenté que no existía razonamiento alguno para establecer dicho límite y no otro y que además, existiendo pruebas físicas como requisito, lo lógico es que fueran éllas las que determinen la capacidad y no una decisión inmotivada o subjetiva. Por tanto, la no justificación de la medida me pareción un tema fundamental y opiné que afectba al principio de igualdad. No recuerdo la respuesta en todos sus términos, pero veo que el INAP, en La Administración al día, nos proporciona el trabajo de Millán Requena Casanova sobre el Principio de no discriminación y límites de edad en el acceso al empleo público; del asunto Wolf a la sentencia del TJUE que pueden ver aquí y que, además copio y comparto ahora y en el perfil de Google +. Trabajo esencial para comprender la situación de los límites de edad que en el acceso a la policía local se vienen estableciendo y para ayudar a aquellos que se encuentren con este problema. Sólo quiero señalar, por mi parte, la obligación de las Administraciones públicas de justificar científica y técnicamente las medidas que establecen límites o discriminaciones, pues, de otro modo, todo el sistema deviene caprichoso y subjetivo.  De otro lado, lo que vemos aquí, también guarda relación con los puestos de trabajos distintos que pueden darse en un cuerpo y sus diferentes requisitos o méritos, conocimientos y capacidades. Aquí está el trabajo:


Millán Requena Casanova

Principio de no discriminación y límites de edad en el acceso al empleo público: del asunto Wolf a la sentencia del TJUE Vital Pérez


 28/09/2016

La sentencia que en estas páginas se comenta declara que los límites de edad para la contratación en el ámbito de los servicios de seguridad del Estado impuestos por la normativa autonómica resultan desproporcionados y contrarios al principio de igualdad de trato. A través de la sentencia Vital Pérez el TJUE no considera justificada una edad máxima de 30 años para acceder al cuerpo de la policía local ni por las exigencias y requerimientos objetivos de la actividad que tiene que desempañarse ni por eventuales circunstancias de política de empleo que podría invocar el Estado interesado (reparto del trabajo entre generaciones, período mínimo de formación para el desempeño de tareas policiales, o reducción de costes).


La sentencia Vital Pérez representa un cambio de tendencia jurisprudencial en relación con el Asunto Wolf, en la que el TJUE no consideró discriminatorio el mismo tope de edad de 30 años para acceder al cuerpo de bomberos, pues las condiciones físicas requeridas para el ingreso en el cuerpo de la policía local no pueden equipararse con la capacidad excepcionalmente elevada exigida para el acceso a la profesión de bombero, lo que estaría justificado objetivamente mediante datos científicos. Asimismo, y a diferencia del Asunto Wolf, en la sentencia Vital Pérez el TJUE interpreta de manera más estricta el test de la proporcionalidad, al considerar que la posesión de capacidades físicas necesarias para desempeñar las actividades que realiza la policía local puede valorarse adecuadamente en las pruebas físicas previstas en la convocatoria, sin que sea necesario imponer dicho tope de edad.
Millán Requena Casanova es Profesor Contratado Doctor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad de Alicante

El artículo se publicó en el número 38 de la Revista General de Derecho Europeo (Iustel, enero 2016)

I. INTRODUCCIÓN

El principio de igualdad de trato/no discriminación fue incorporado en el Derecho Originario con ocasión de la reforma del Tratado de Ámsterdam a través del art. 13.1 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE), disposición que recogía una serie de prohibiciones específicas de discriminar por determinados motivos tasados. Estas prohibiciones específicas se recogen en el actual art. 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que habilita al Consejo (con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo) para llevar a cabo acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por una serie de motivos de nueva generación (religión o convicciones, discapacidad, sexo, orientación sexual), entre los que figura la edad. Aunque el art. 19 TFUE tiene una proyección horizontal, hasta la fecha el principio antidiscriminatorio ha tenido un desarrollo vertical, estando muy vinculado al ámbito de las relaciones laborales(1). En concreto, esta disposición se desarrolla a través de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (2). Por ello, resulta lógico que, hasta la fecha, la ocupación y el empleo es el único ámbito material donde el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha podido interpretar la prohibición de discriminación por razón de la edad.
II. LA SINGULARIDAD DE LA EDAD COMO CAUSA DE DISCRIMINACIÓN PROHIBIDA EN LA DIRECTIVA 2000/78/CE

La regulación normativa de la edad como motivo discriminatorio prohibido es relativamente reciente en el Derecho de la Unión(3), sobre todo en comparación con otras causas también prohibidas como la nacionalidad o el género. No obstante, en los últimos años ha sido el motivo que ha suscitado mayor número de cuestiones prejudiciales elevadas por los órganos judiciales nacionales al TJUE, dando lugar a una rica jurisprudencia en torno a dicha causa discriminatoria tal como se configura en la Directiva 2000/78 .
Consagrada como principio general del Derecho de la Unión en la sentencia Mangold(4), la prohibición de discriminación por razón de edad también está recogida en el art. 21, apartado 1 , de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta DFUE)(5), que constituye el parámetro de referencia sobre cuya base deben interpretarse las disposiciones de la Directiva. Ahora bien, la Directiva no instaura por sí misma el principio de igualdad de trato en materia de empleo y ocupación, sino que establece un marco general para luchar contra la discriminación por los concretos motivos cubiertos precisamente en su articulado(6), entre los que figura la edad. Por una parte, la Directiva establece un régimen específico para las diferencias de trato basadas directa o indirectamente en el criterio de la edad. Este tratamiento de la edad se justifica, por un lado, por el hecho de que la edad no se considera un motivo “sospechoso” de discriminación, al menos en comparación con la raza o el sexo; y, por otro, porque se trata de un factor de riesgo cuyo alcance y límites no son fáciles de definir(7). Por otra parte, la Directiva 2000/78 establece un cierto número de excepciones a su aplicación, algunas de las cuales son comunes a los demás motivos discriminatorios previstos en su art. 1 (religión o convicciones, discapacidad u orientación sexual). Es lo que sucede, por ejemplo, con el art. 4.1 de la misma, con arreglo al cual los Estados miembros podrán establecer, bajo ciertas condiciones, que una diferencia de trato estará autorizada cuando “en atención a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo”, la edad del trabajador constituya un “requisito profesional esencial y determinante”, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado(8).
La singularidad de la edad como causa de discriminación prohibida en las disposiciones de la Directiva es una de las razones por las que los órganos jurisdiccionales nacionales han planteado ante el TJUE múltiples cuestiones de interpretación, la mayor parte de las ocasiones con el propósito de conocer el alcance de las excepciones (“justificaciones”) a la prohibición de discriminaciones basadas en el referido motivo.
III. LA SENTENCIA DEL TJUE EN EL ASUNTO VITAL PÉREZ C. AYUNTAMIENTO DE OVIEDO (ASUNTO C-416/13)

1. Circunstancias del caso

La sentencia objeto de comentario tiene su origen en el recurso interpuesto por el Sr. Mario Vital Pérez contra el Acuerdo de 7 de marzo de 2013 de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Oviedo, por la que se aprueban las bases específicas para la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de 15 plazas de agentes de la Policía Local. El Sr. Vital Pérez interpuso recurso ante el Juzgado de lo contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo en el que solicita la anulación de la base 3.2 de la convocatoria, con arreglo a la cual los candidatos no deben sobrepasar la edad de 30 años, al considerar que este requisito vulnera su derecho fundamental de acceso igualitario a la función pública, consagrado por la Constitución española y protegido en la Directiva 2000/78 . Además, sostiene que se trata de un requisito que no está justificado, ya que las condiciones físicas adecuadas para el ejercicio de las funciones de Policía Local vienen garantizadas por las pruebas físicas que exige la base 3.5 de esa misma convocatoria. Por su parte, el Ayuntamiento de Oviedo considera que en dicha convocatoria se ha limitado a aplicar la Ley 2/2007, del Principado de Asturias (9), que fija este límite de edad para el acceso a cualquier cuerpo de la Policía municipal. Asimismo, dicho requisito estaría justificado de acuerdo al art. 6 de la Directiva 2000/78, pues el TJUE ya se pronunció en 2010, con ocasión de la sentencia Wolf, en favor de un límite de edad idéntico en el acceso a la profesión de bombero(10).
Dicho órgano judicial decidió suspender el procedimiento y plantear al TJUE una cuestión prejudicial que diera respuesta a si la fijación de una edad máxima de 30 años para acceder a una plaza de agente de Policía Local debía o no considerarse ajustada a las previsiones de la Directiva (arts. 2.2 .a, 4.1 y 6.1 ), y a la Carta DFUE.
Las dudas del juez nacional acerca de la conformidad del límite de edad fijado en la Directiva se suscitan en relación al criterio de la proporcionalidad ya que, por un lado, la realización de pruebas físicas exigentes es un requisito de la convocatoria y, por otro, el razonamiento del TJUE en el Asunto Wolf no sería aplicable al presente caso, pues las condiciones físicas requeridas para el ingreso en la Policía Local no pueden equipararse con la capacidad “excepcionalmente elevada” exigida en el caso del acceso a la profesión de bombero. Asimismo, el juez nacional puso de relieve la incoherencia normativa sobre esta cuestión, sustentada en la disparidad de criterios establecidos en otras leyes o decretos autonómicos que bien fijan en una edad más elevada (35 o 36 años), o ni siquiera prevén un límite de edad, razonamiento que, a la postre, sería retenido por el TJUE en su sentencia.
2. Compatibilidad entre los límites de edad en el acceso a un empleo público y la prohibición de discriminación por razón de edad establecida en la Directiva

La sentencia objeto de este análisis reitera, en lo sustancial, las líneas argumentales contenidas en la jurisprudencia precedente, si bien introduce algunas novedades de interés acerca de los límites de edad para el acceso a un empleo público en atención a las singularidades del caso que se estudia.
Pues bien, una vez expuesto el iter procedimental que antecede a la sentencia, el Tribunal constata que, efectivamente, la Ley del Principado de Asturias instaura una discriminación basada en la edad y, como tal, está comprendida dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78 . Sus disposiciones – que abarcan las condiciones de empleo y trabajo, incluidos los criterios de selección y las condiciones de contratación, de todas las personas, ya pertenezcan al sector público o privado, incluidos los organismos públicos (art. 3.1.a) –, son claramente extensibles a un supuesto en que los candidatos a obtener una plaza en el cuerpo de la Policía Local reciben un trato menos favorable que otras que se encuentran en situaciones comparables, por el único motivo de haber superado los 30 años de edad. Recordando su jurisprudencia anterior, el TJUE advierte que la finalidad de la Directiva es ofrecer una “protección eficaz” contra las discriminaciones basadas en alguno de los motivos enumerados en su art. 1, entre los que figura la edad(11).
Asimismo, como señaló el TJUE en el Asunto Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt, cuando la cuestión prejudicial tiene por objeto la interpretación del principio de no discriminación por razón de la edad consagrado en el art. 21 de la Carta DFUE, y de disposiciones de la Directiva 2000/78 , en el marco de un litigio entre un particular y una Administración Pública, el Tribunal debe examinar la cuestión teniendo en cuenta únicamente esta Directiva, por su carácter específico y desarrollado(12).
La Directiva 2000/78 recoge un régimen específico para la edad a través de varias excepciones previstas en los arts. 4.1 y 6.1 que permiten eludir la aplicación de sus disposiciones(13). Por un lado, la Directiva prevé, para cualquiera de los motivos mencionados en su art. 1 (incluida la edad), la posibilidad de trato diferenciado justificado en función de la concurrencia de “requisitos profesionales”, esenciales y determinantes, para ejercer una concreta actividad profesional, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado (art. 4.1 ). Por otro lado, el art. 6.1 de la Directiva consagra la especificidad de la edad como motivo de discriminación prohibido al prever las denominadas “justificaciones objetivas”, esto es, situaciones que justifican un trato desigual peyorativo por razón de la edad en el ámbito del empleo y la ocupación.
2.1. El análisis del requisito profesional esencial y determinante (art. 4.1).
En lo que atañe a la posible justificación del límite de edad controvertido por la vía del art. 4.1 de la Directiva, la sentencia se remite al pronunciamiento anterior en el Asunto Wolf. En esta última sentencia el Tribunal aclaró que el art. 4.1 de la Directiva autoriza a los Estados miembros a introducir excepciones al principio de igualdad de trato cuando una “característica” relacionada con el motivo en el que se basa la diferencia de trato, y no el motivo en sí mismo, constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado(14). En dicha sentencia, que versaba sobre el límite de edad de 30 años impuesto por un Land alemán para el acceso al servicio técnico medio de bomberos, el Tribunal señaló que el objetivo consistente en garantizar la operatividad y buen funcionamiento de determinados servicios públicos enumerados en el Considerando 18 de la Directiva(15), entre los cuales figuran los servicios de policía, debe considerarse un “objetivo legítimo” a los efectos del art. 4.1 . Como en la sentencia Wolf, el Tribunal consideró que el interés en garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del “servicio de policía” constituye un objetivo legítimo a efectos del art. 4.1 de la Directiva. En este sentido, este órgano judicial recuerda que la previsión del art. 4.1 es susceptible de relativizar el alcance del principio general de no discriminación por razón de la edad y, como tal, merece una interpretación de corte restrictivo(16).
En tales circunstancias, el Tribunal trató de determinar si las capacidades físicas requeridas para el ejercicio de la función de agente de la Policía local están necesariamente vinculadas a un grupo de edad determinado y no pueden darse en personas que hayan sobrepasado cierta edad. En primer lugar, el TJUE manifestó la rotunda divergencia existente entre las distintas normativas autonómicas en lo que atañe a la fijación de una edad máxima para acceder a la profesión de Policía Local, pues si bien algunas normas la fijan en 30 años o más (35, 36 o 40 años), otras optan por no fijar límite alguno. Además, una normativa similar, de carácter estatal, que establecía un límite de edad de 30 años para el acceso a la categoría de inspector del Cuerpo Nacional de Policía fue suprimida por el Tribunal Supremo español en 2011(17). A su vez, siguiendo la línea argumental sostenida en la sentencia Wolf, el Tribunal señala que la finalidad de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del cuerpo de policía es un objetivo legítimo que justifica la imposición de un requisito profesional ligado a la edad, pues pretende asegurar que los nuevos funcionarios puedan efectuar las tareas más pesadas durante un período relativamente largo su carrera.
De modo que sólo le restaría la comprobación del filtro relativo a la proporcionalidad de la medida. En el Asunto Wolf este límite de edad sí pudo superar el juicio de proporcionalidad exigido en el art. 4.1 , pues el hecho de disponer de una “capacidad física particularmente elevada” se consideró un requisito esencial y determinante para el ejercicio de las actividades en el servicio técnico de los bomberos(18). Pero en este asunto, y a diferencia de aquella ocasión, el TJUE interpreta de manera más estricta el test de la “proporcionalidad”, circunstancia que le lleva a afirmar que el objetivo de garantizar el buen funcionamiento del cuerpo de policía local no requiere mantener una determinada estructura de edades en el mismo que obligue, a su vez, a seleccionar exclusivamente funcionarios menores de 30 años(19). Siguiendo las Conclusiones presentadas por el Abogado General Mengozzi, el Tribunal señaló que la línea argumental apuntada en la sentencia Wolf respecto a las actividades llevadas a cabo en el servicio técnico de los bomberos no podía aplicarse en relación a los agentes de la policía local. En efecto, a diferencia de lo que sostuvo el Gobierno español en sus observaciones escritas, poseer una elevada capacidad física no es un requisito profesional esencial y determinante para desempeñar la función de agente de la Policía Local. El Gobierno español sostuvo que la capacidad física que deben tener los agentes de la Policía Local es comparable a la que se exige a los bomberos encargados de operaciones de extinción de incendios y de salvamento de personas. Por tanto, conforme dictaminó el TJUE en la sentencia Wolf, el hecho de poseer una “capacidad física elevada” es un requisito profesional que justifica la imposición de un límite de edad para desempeñar la función de agente de la Policía Local.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que en el Asunto Wolf el TJUE determinó que la característica relacionada con la edad (las capacidades físicas especiales) debe estar objetivamente relacionada con el límite de edad; por ejemplo, través de informes o datos científicos que permitan analizar la situación específica de cada cuerpo de funcionarios. En cambio, en este asunto la afirmación del Gobierno español se basaba en meras alegaciones, no sustentadas en datos científicos. Asimismo, buena parte de las tareas asignadas a los agentes de la Policía Local española no parecen requerir características físicas excepcionales que sí son exigidas sistemáticamente a los bomberos, como sucede en el caso de la extinción de incendios.
Desde el punto de vista de la proporcionalidad, el Tribunal entiende que el límite de edad que prevé la normativa autonómica no es necesario para el desarrollo de la profesión de policía local, pues la posesión de capacidades físicas necesarias para llevar a cabo las actividades de agente de la policía local puede valorarse adecuadamente en las pruebas físicas previstas en la convocatoria. A este respecto, el Tribunal recuerda que, según el Considerando 23 de la Directiva, “en muy contadas circunstancias” una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica relacionada con la edad constituya un requisito profesional esencial y determinante(20).
En virtud de todo lo expuesto, la sentencia Vital Pérez declara que, al fijar dicho límite de edad, la Ley del Principado de Asturias impuso un requisito desproporcionado y contrario al principio de igualdad de trato(21).
2.2. La falta de justificación objetiva en el ámbito de la política social o de empleo (art. 6.1)
El art. 6.1 de la Directiva 2000/78 configura un régimen singular para la edad como motivo de discriminación prohibido(22), pues contempla determinadas situaciones que autorizan una discriminación directa por razón de la edad a través de las denominadas “justificaciones objetivas”. En concreto, el art. 6.1 permite que los Estados miembros puedan seguir aplicando políticas de empleo basadas en la edad, así como establecer o mantener límites de edad en la medida en que estén justificados por un objetivo legítimo de política social o de empleo (“prueba de justificación”), y los medios para conseguir tal objetivo sean apropiados y necesarios (“prueba de proporcionalidad”)(23), lo que reduce el impacto real de la prohibición de discriminación por razón de la edad prevista en aquella norma(24). Sin embargo, hay que tener presente que la política de empleo es una competencia nacional, siendo un ámbito de coordinación entre los Estados miembros. En cambio, la política social sí es un ámbito de competencia compartida en el que se da gran importancia a que las políticas nacionales de empleo puedan alcanzar sus objetivos, por lo que si contienen alguna discriminación por razón de la edad ésta deberá controlarse, siempre que sea en el respeto a los criterios de justificación y proporcionalidad que fija la jurisprudencia del TJUE(25).
2.2.1. El control de la “prueba de justificación” del objetivo legítimo
Como la Ley del Principado de Asturias no contiene ninguna referencia a los objetivos que persigue es necesario que otros elementos, propios del contexto general de la medida en cuestión, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios para lograr dicho objetivo(26). A este respecto, cabe recordar el tratamiento que ha recibido la aplicación del art. 6.1 de la Directiva en la jurisprudencia previa del Tribunal. En esta tarea el TJUE ha impuesto a los Estados miembros la obligación de guiarse por las siguientes consideraciones: a) el recurso a la excepción del art. 6.1 se justifica por consideraciones particulares de política social, propias de un determinado Estado miembro; b) la aplicación de dicha excepción presupone la adopción de una medida nacional específica, que persiga objetivos bien definidos o, al menos, que puedan deducirse del “contexto general de la medida en cuestión”(27); c) dicha disposición impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo perseguido, fijando para ello un nivel elevado de exigencia probatoria. De manera que las meras generalizaciones acerca de la idoneidad de una medida determinada para contribuir a las políticas de fomento del empleo y del mercado de trabajo, no bastan para justificar el establecimiento de excepciones al principio de no discriminación por razón de la edad, exigiéndose un cierto nivel de detalle en la concreción de las mismas(28).
En el caso de autos el articulado de la Ley del Principado de Asturias, que introduce el límite de edad controvertido, no precisa las razones de dicha elección. El Gobierno español invocó la estructura equilibrada de edades como objetivo legítimo en el ámbito de la política de empleo, en el sentido que la medida controvertida permite promover las contrataciones. No obstante, aunque una estructura de edades equilibrada que garantice el buen funcionamiento del cuerpo de policía local es un objetivo de “interés general”(29), resulta discutible que constituya un objetivo legítimo en el sentido que permita establecer diferencias de trato basadas en la edad conforme al art. 6.1 . En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal, no todos los objetivos “de interés general” perseguidos por los Estados miembros encajan en la aplicación del art. 6.1 de la Directiva. Así, por ejemplo, en la sentencia Prigge y otros el TJUE excluyó que entre los citados objetivos figure el de garantizar la seguridad del tráfico aéreo(30). Por su parte, en el Asunto Fuchs y Köhler el Tribunal pareció reconocer que el objetivo de garantizar un servicio público de calidad en el ámbito de la Administración de Justicia podía invocarse a los efectos de la excepción del art. 6.1 , pero sólo en la medida en que coincidía con otros objetivos, como eran, en particular, el de favorecer la ocupación y la promoción de los jóvenes(31).
En cambio, el Tribunal descarta un enfoque economicista que permita justificar diferencias basadas en el art 6.1. Y es que resulta difícil sostener que la promoción de una política de contrataciones que permita reducir los costes y disminuir el gasto público pueda considerarse como objetivo legítimo. Conviene recordar que ya en la sentencia Age Concern England el Tribunal clarificó los objetivos que permiten justificar una diferencia de trato de acuerdo al art. 6.1 , señalando que aquéllos son distintos “de los motivos puramente individuales, propios de la situación del empleador, como la reducción de costes o la mejora de la competitividad”(32). Cuando el empleador es una administración pública, el objetivo de reducción de costes responde a un interés general como la “reducción del gasto público”. Sin embargo, como expresó el Abogado General Mengozzi en sus Conclusiones, esta consideración no basta, por sí sola, para afirmar que la reducción del gasto público forma parte de los objetivos legítimos que justifican una diferencia de trato conforme al art. 6.1 , pues de ello “resultaría una extensión inadmisible de una excepción al principio fundamental de prohibición de las discriminaciones”, excepción que debe interpretarse de modo restrictivo(33). Esta línea argumental que sigue el Abogado General es coherente con el pronunciamiento previo del Tribunal en el Asunto Fuchs y Köhler en el sentido de que, si bien las consideraciones de “carácter presupuestario” puedan estar en el origen de las opciones de política social de un Estado miembro e influir en las medidas que pretende adoptar, no pueden constituir, por sí solas, un objetivo legítimo en el sentido del art. 6.1 de la Directiva(34).
Por lo que respecta al objetivo de crear una estructura equilibrada de edades en el ámbito de un determinado sector de actividad, pública o privada, el Tribunal ha considerado la legitimidad de este objetivo únicamente en la medida en que favorezca la promoción de la contratación, en particular de los jóvenes(35); o bien en interés de un reparto de las posibilidades de empleo entre distintas generaciones de trabajadores(36). Además, siempre que el Tribunal se ha pronunciado a favor de la legitimidad de este objetivo se refería a medidas nacionales que preveían la jubilación obligatoria de los trabajadores que habían alcanzado una determinada edad(37), lo que no sucede en este asunto, puesto que el reparto entre franjas de edad no responde al objetivo de promover nuevas contrataciones sino, al contrario, al de limitarlas.
En cambio, el Tribunal consideró que pueden considerarse objetivos legítimos que justifican diferencia de trato a través de la imposición de un tope de edad los requisitos de formación del puesto, así como la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación o al pase a la situación de “segunda actividad”. En lo que atañe a la formación requerida para el puesto de agente de la Policía Local, el Tribunal señala que la normativa autonómica no precisa las características de la formación concreta que requiere el acceso a dicho cuerpo, ni tampoco se ha trasmitido documento alguno que le permita cerciorarse que dicho límite de edad resulta proporcionado. En relación con el objetivo de garantizar un período de actividad razonable previo a la jubilación, o al paso a la situación de “segunda actividad”, el Tribunal sostiene que puede ser considerado un objetivo legítimo, el cual debe superar el filtro de la proporcionalidad.
2.2.2. El control de la “prueba de proporcionalidad” del objetivo legítimo
El juicio de proporcionalidad de la medida en cuestión constituye el segundo filtro del recurso a la excepción prevista en el art. 6.1 de la Directiva. Como señaló el TJUE en la sentencia Mangold, el principio de proporcionalidad exige que las excepciones a un derecho individual concilien, en la medida de lo posible, el principio de igualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido(38). Aunque, en principio, es el juez nacional el mejor situado para realizar el juicio de proporcionalidad de la medida en cuestión el Tribunal también suele efectuar un examen propio, a veces incluso muy detallado, sobre la base de los datos que obran en su poder(39). A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros tienen un amplio margen de apreciación para determinar las medidas que persiguen alcanzar sus objetivos de política social y de empleo, si bien dicho margen no puede tener como efecto vaciar de contenido la aplicación del principio de no discriminación por razón de la edad(40).
Respecto al examen de la proporcionalidad de la medida, el Tribunal subraya que ninguno de los elementos que se le han remitido permite considerar que el límite de la edad para participar en la convocatoria sea apropiado y necesario, habida cuenta de los dos objetivos legítimos de política social identificados en este asunto, a saber: i) garantizar que los agentes tengan la formación profesional requerida para el puesto de que se trata. Sobre este requisito, la Ley del Principado de Asturias no precisa las características de la formación que han de cursar los candidatos que hayan superado las pruebas; y ii) garantizar a los agentes un período de actividad razonable previo a la jubilación (ya que la edad de jubilación está fijada en 65 años) o del paso a la situación de “segunda actividad” (fijada a la edad de 58 años). En efecto, la imposición de un límite de edad para acceder a la función de agente de la policía municipal resulta desproporcionado para alcanzar el objetivo de garantizar el buen funcionamiento del cuerpo de la policía local, como lo demuestran la disparidad de regulaciones normativas adoptadas a escala nacional y autonómica, lo que además constituye un factor de incoherencia normativa en el Estado miembro.
Por consiguiente, la diferencia de trato resultante de la fijación de un límite de edad como el impuesto por la Ley del Principado de Asturias no puede estar justificada conforme al art. 6.1.c) de la Directiva. Así, la sentencia analizada declara que la disposición litigiosa no encuentra apoyo en ninguno de los preceptos de la Directiva (arts. 4.1 y 6.1) por los motivos expuestos.
IV. CONSIDERACIONES FINALES

1. Si bien los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas que permitan lograr sus objetivos nacionales en materia de política social y de empleo, el TJUE viene afirmando que dicho margen de apreciación no puede menoscabar la aplicación del principio de no discriminación por razón de la edad, tal y como se recoge en la Directiva 2000/78 (41). Esta línea argumental ha sido reiterada en la sentencia Vital Pérez.
2. En primer lugar, el Tribunal reconoce, indirectamente, la aparente contradicción entre este fallo y el relativo al límite de edad en el cuerpo de bomberos de Fráncfort, emitido en 2010 en el Asunto Wolf. Sin embargo, la sentencia dictada en el Asunto Vital Pérez precisa que en aquélla ocasión se llegó a la conclusión de que era pertinente la imposición de este límite de edad tras haber observado, desde un punto de vista científico, que “muy pocos funcionarios de más de 45 años tienen la capacidad física suficiente” para ejercer las actividades propias de un bombero y que una contratación a edad avanzada supondría que un número elevado de funcionarios “no podría ser destinado a las tareas más exigentes”. Y es que resulta muy difícil delimitar una frontera, salvo que esté avalada científicamente, que permita considerar que a partir de determinada edad se pueda cuestionar la posesión de capacidades físicas específicas para el acceso a ciertos empleos públicos.
3. En segundo lugar, la sentencia Vital Pérez consolida una línea jurisprudencial del Tribunal que pretende identificar, entre los objetivos que presentan un interés general, aquéllos que pueden considerarse legítimos a los efectos de la excepción que recoge el art. 6.1 de la Directiva. En efecto, para el TJUE hay que distinguir los objetivos de política social que presentan “interés general”, como la calidad de los servicios públicos, ligados habitualmente a la idea de acceso al empleo o de reparto del trabajo entre distintas generaciones de trabajadores; de los motivos puramente economicistas, propios de la situación del empleador (privado o público), como la reducción del gasto público, tal como sostenía el Gobierno español.
4. En este asunto el Tribunal entiende que la medida controvertida no supera el filtro de proporcionalidad, como test que permite justificar el recurso a los arts. 4.1 y 6.1 de la Directiva como excepción a la prohibición de discriminación por razón de la edad. Tal y como había propuesto el Abogado General, el Tribunal declara la incompatibilidad de la normativa autonómica con el Derecho de la Unión desde la perspectiva de su proporcionalidad, o más bien, de la falta de la misma. Además, el Tribunal refrenda la opinión del juez nacional al afirmar que la disparidad de soluciones adoptadas a escala nacional y regional no sólo pone en duda la necesidad de la normativa en cuestión, sino que constituye un factor de incoherencia normativa en el seno del Estado miembro interesado(42). En definitiva, la sentencia Vital Pérez hace una interpretación que incide en las consecuencias jurídicas desproporcionadas que se derivan del trato desigual, la cual provoca un resultado excesivo que atenta contra el principio de no discriminación por razón de la edad, tal y como está recogido en la Directiva 2000/78 .
NOTAS:
(1). También con una clara proyección en las relaciones laborales el art. 157 TFUE recoge la prohibición de discriminación salarial entre mujeres y hombres, disposición que sí tiene efecto directo (a diferencia del art. 19 TFUE), y que ha sido desarrollada en la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación: DO L 204, p. 23.
(2). DO L 303, p. 16.
(3). La edad fue incluida, conforme al antiguo art. 13 TCE, entre los motivos de discriminación prohibidos a los que se refiere el art. 1 de la Directiva 2000/78. La tutela de las discriminaciones basadas en la edad tiene su origen en la Employment Age Discrimination Act de Estados Unidos (1965), y se dirigía en un primer momento a proteger a los trabajadores de mayor edad (mayores de 40 años). La edad no aparece mencionada entre los motivos que figuran en el art. 14 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH). No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha precisado que está incluida en la expresión “cualquier otra situación” que figura en dicha disposición: Sentencia TEDH, de 10 de junio de 2010, Schwizgebel c. Suiza, nº 25762/07.
(4). Sentencia TJUE de 22 de noviembre de 2005, Asunto C-144/04, Mangold, aptdo. 75. El Tribunal ya reconoció la existencia de un principio de no discriminación por razón de la edad que debe considerarse un principio general del Derecho de la Unión, y que se ha concretado en la Directiva 2000/78 en el ámbito del empleo y la ocupación: Sentencia TJUE de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci c. Swedex GmbH & Co KG, Asunto C-555/07, aptdo. 21; y Sentencia TJUE de 13 de septiembre de 2011, R. Prigge, M. Fromm & V. Lambach c. Deutsche Lufhtansa AG, Asunto C-447/09, aptdo. 38.
(5). El art. 21 de la Carta de la UE dice que: “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o raciales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”. Esta formulación comienza estableciendo que se “prohíbe toda discriminación”, presumiblemente por cualquier causa vinculada a una característica personal, puesto que a continuación se limita a ejemplificar algunas de las posibles causas que encuentran conexión (directa o indirecta) con las enumeradas en el art. 19.1 TFUE. La cursiva es nuestra.
(6). Sentencia TJUE de 22 de noviembre de 2005, Asunto C-144/04, Mangold, aptdo. 75.
(7). En esta línea se manifestó el Abogado General F.G. Jacobs, en las Conclusiones presentadas el 27 de octubre de 2005 en el Asunto Lindorfer/Consejo, donde se analiza la naturaleza de la discriminación por razón de la edad y su prohibición, en comparación con la discriminación por razón de sexo. Básicamente señalaba que “el sexo es, en esencia, un criterio binario, mientras que la edad es un punto en una escala”, para la cual se establecen muchas reservas y limitaciones que para la discriminación por razón de sexo: punto 84. El carácter inespecífico de la edad como causa discriminatoria ha sido apuntada por la doctrina, al señalar que “la edad como causa de discriminación introduce cierta complejidad, pues todos tenemos una edad y además esa edad va cambiando con el transcurrir del tiempo, es decir, está en permanente mutación”, característica que la hace “diferente de las otras causas de discriminación”, de carácter fijo o invariable; vid. SERRANO ARGÜELLO, N., “La edad como factor de discriminación en el empleo”, Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, núm. 12, 2011, epígrafe 2 (uvadoc.uva.es/handle/10324/5704).
(8). Otra excepción específica de la edad en cuanto motivo de discriminación se contiene en el art. 3.4 de la Directiva, en virtud del cual los Estados miembros podrán prever que la Directiva no se aplique a las fuerzas armadas por lo que respecta a las discriminaciones basadas en las discapacidades o en la edad.
(9). Ley del Principado de Asturias 2/2007, de 23 de marzo, de Coordinación de las Policías Locales (en particular, su art. 32 b): BOE n. 169, de 16.07.2007.
(10). Sentencia TJUE de 12 de enero de 2010, Wolf c. Stadt Frankfurt am Main, aptdo. 27.
(11). Sentencia TJUE de 13 de noviembre de 2014, Mario Vital Pérez c. Ayuntamiento de Oviedo, Asunto C-416/13, aptdo. 28. En concreto, el TJUE hizo referencia a su jurisprudencia en los Asuntos Hütter, C-88/08, aptdo. 33; Georgiev, C-250/09 y C-268/09, aptdo. 26.
(12). Sentencia TJUE de 7 de junio de 2012, Asunto C-132/11, aptdos. 21 a 23. Véase, entre la doctrina, FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, O., “Principio de no discriminación y edades máximas de acceso al trabajo. A propósito de la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Vital Pérez), que declara contrario al ordenamiento comunitario el tope de edad de 30 años exigido para el ingreso en un Cuerpo de Policía Local”, La Ley Unión Europea, nº 24, 2015, Marzo, 1-17, pp. 9-10.
(13). En rigor, tanto el art. 4.1 como el art. 6 de la Directiva no recogen una excepción a la prohibición de la discriminación por razón de la edad, sino que permite justificar una diferencia de trato excluyendo que pueda calificarse de discriminación conforme al art. 2 de la propia Directiva. No obstante, desde el punto de vista material, el Tribunal trata dichas disposiciones como excepción a la prohibición general de la discriminación por razón de la edad.
(14). Sentencia Wolf, aptdos. 35 y 36.
(15). Este Considerando precisa que la Directiva “no puede tener el efecto de obligar a las fuerzas armadas, como tampoco a los servicios de policía, penitenciarios, o de socorro, a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las capacidades necesarias para desempeñar cuantas funciones puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo de dichos servicios”. Cursiva añadida.
(16). Sentencia Prigge y otros, aptdo. 72; Sentencia TJCE de 5 de marzo de 2009, The Incorporated Trustees of the National Council on Ageing (Age Concern England) c. Secretary of State for Business, Enterprise and Regulatory Reform, Asunto C-388/07, aptdo. 62.
(17). Sentencia Vital Pérez, aptdos. 51 y 52.
(18). En concreto, porque las actividades en el servicio técnico medio se caracterizaban por su naturaleza física, ya que los miembros de dicho servicio se encargaban, en particular, de la extinción de incendios, del salvamento de personas y animales, de la protección del medio ambiente y de la protección frente a animales peligrosos: Sentencia Wolf, aptdo. 40.
(19). En la Sentencia Wolf el Tribunal consideró que, dado que las tareas relativas a la extinción de incendios y al salvamento de las personas que incumben al servicio técnico de los bomberos podía ser llevadas a cabo únicamente por los funcionarios más jóvenes, podía considerarse necesario que la mayor parte de los funcionarios de dicho servicio fuera capaz de desempeñar tales tareas y tuviese, por tanto, menos de 45 o 50 años. Una contratación en edad avanzada supondría que a un número excesivo de funcionarios no podrían asignarse las tareas con mayor desgaste físico y, en cualquiera caso, no por un período suficientemente largo: aptdo. 39.
(20). Sentencia Vital Pérez, aptdo. 46.
(21). Ibid., aptdo. 57.
(22). Tal especificidad se encuentra reflejada en el Considerando 25 de la Directiva, con arreglo al cual, aunque la prohibición de la discriminación por razón de la edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo, aprobados por el Consejo Europeo en Helsinki en 1999, “en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros”.
(23). El artículo 6.1 de la Directiva, titulado “Justificaciones de diferencias de trato por motivos de edad”, permite a los Estados miembros establecer diferencias de trato por motivos de edad “si están justificadas objetiva y razonablemente”, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios”.
(24). No sorprende que se haya afirmado que la edad es “la causa de discriminación prohibida más degradada por el ámbito de sus excepciones aplicativas en el art. 6 de la Directiva 2000/78”: BALLESTER PASTOR, Mª. A., “La lucha contra la discriminación en la Unión Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 92, 2010, 207-255, p. 237. Por su parte, R.M. MORATO GARCÍA se ha mostrado crítica con la jurisprudencia del TJUE al afirmar que la “evidente regresión del principio antidiscriminatorio no se ha visto paliada por la actuación del TJUE”: “Cese forzoso por edad y negociación colectiva ¿Un supuesto de discriminación? (A propósito de la STJUE de 13 de septiembre de 2011 en El Asunto C-447/09), Revista General de Derecho Europeo, nº. 29, 2013, 1-28, p. 16.
(25). Véase REQUENA CASANOVA, M., “La discriminación por razón de la edad en la Unión Europea: la expansión del principio de no discriminación a través de la jurisprudencia”, Revista General de Derecho Europeo, nº. 31, 2013, 1-30, p. 16.
(26). Según reiterada jurisprudencia del Tribunal dictada en las Sentencias Palacios de la Villa/Cortefiel Servicios, Asunto C-411/05, aptdos. 56 y 57; y Comisión/Hungría, Asunto C-286/12, aptdo. 58.
(27). Sentencia Palacios de la Villa, aptdo. 56; Age Concern England, aptdo. 45; Petersen, Asunto C-341/08, aptdo. 40; Georgiev, Asunto C-250/09 y C-268/09, aptdo. 40; Rosenbladt, Asunto C-45/09, aptdo. 58; Fuchs y Köhler, Asunto C-159/10 y C-160/10, aptdo. 39; y Comisión/Hungría, C-286/12, aptdo. 56.
(28). Sentencia Age Concern England, aptdos. 51 y 65.
(29). A. Tapia Hermida sostiene que estas apreciaciones del TJUE, que tratan de justificar y dar coherencia al objetivo de establecer una estructura de edades equilibrada que permita garantizar el “carácter operativo y el buen funcionamiento del cuerpo de bomberos”, considerando que dicho objetivo es “legítimo”, es un despropósito y un manifiesto error, pues el Tribunal parte de argumentos economicistas y burocrático-administrativos, contrarios por tanto a la “lógica y la razón del principio de igualdad”: TAPIA HERMIDA, A., “La edad como criterio normativo. Conculcación de la libertad de trabajar y del Derecho al trabajo”, Revista del Trabajo y Seguridad Social, núm. 36, 2010, 81-126, pp. 110 y 125.
(30). Sentencia Prigge y otros, aptdo. 82; no obstante, dicho objetivo sí fue considerado objetivo legítimo como requisito profesional en el sentido del art. 4.1 de la Directiva: aptdos. 68 y 69.
(31). Sentencia Fuchs y Köhler, apdos. 50 y 53. Lo mismo puede decirse de la sentencia Georgiev, por lo que respecta al objetivo de mejorar la calidad de la enseñanza y de la investigación en la universidad pública: apdto. 62. Por otro lado, en la sentencia Petersen el Tribunal examinó los objetivos relacionados con la protección de la salud pública únicamente a la luz del art. 2.5 de la Directiva, pese a que el órgano jurisdiccional remitente había basado su análisis en el art. 6.1 .
(32). Sentencia Age Concern England, apdto. 46.
(33). Punto 48 de las Conclusiones.
(34). Sentencia Fuchs y Köhler, aptdo. 74.
(35). Fuchs y Köhler, apdto. 68. Conjuntamente con, en su caso, la persecución de optimización de personal y la prevención de las controversias relativas a la idoneidad del dependiente para ejercitar su propia actividad a partir de determinada edad: Comisión/Hungría, apdto. 62.
(36). Sentencia Palacios de la Villa, apdto. 53.
(37). Véase las Sentencias Palacios de la Villa, apdto. 53; y Fuchs y Köhler, apdto. 74.
(38). Sentencia Mangold, aptdo. 65.
(39). Salvo en el Asunto Petersen, el Tribunal se ha estimado competente para clarificar al juez a quo la cuestión referente a la proporcionalidad de la medida nacional, al entender que este Tribunal está en mejor posición para hacerlo, ya que dispone de los elementos fácticos necesarios para esta tarea.
(40). Sentencia Age Concern England, aptdo. 51.
(41). Sentencia TJUE, Age Concern England, C-388/07, aptdo. 51, e Ingeniorforeningen i Danmark, Asunto C-499/08, aptdo. 33.
(42). Punto 63 de las Conclusiones. 

3 comentarios:

  1. Completo artículo, leido buscando por La sentencia Vital Pérez y desde luego este supone un importante cambio de tendencia jurisprudencial. Un saludo
    Abogados en Madrid

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