lunes, 16 de noviembre de 2009

PRINCIPIOS Y REGLAS Y ADMINISTRACIÓN Y JUSTICIA

Metido en mis comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público y llegado al análisis de su artículo 81.1, que como siempre realizo de forma espontánea y desde un punto de vista de los problemas de gestión y jurídicos (de ahí que vengan tan bien los comentarios al respecto de Manuel Arenilla), me introduzco en un jardín o berenjenal en el momento en que me encuentro ante la relación entre principios y reglas. Cuestión que es básica en el Derecho y que, en consecuencia, lo es también en la actividad administrativa, porque aun cuando no se quiera aquél preside siempre a ésta, tanto si se trata de actos hacia los ciudadanos como si nos referimos a la organización de las Administraciones públicas y a las relaciones con sus funcionarios.


En mi vida profesional y con el transcurso de los años y adquisición de experiencia la distinción entre principios y reglas me ha venido pareciendo cada vez más básica tanto para actuar jurídicamente como a la hora de decidir y organizar. La cuestión tiene que ver con muchas otras fundamentales en la organización pública y social y afecta, por tanto, al Estado y, en especial, a la forma de su sometimiento al Derecho. Tiene que ver, por ejemplo, con el modelo de un régimen de Derecho administrativo o el modelo de corte anglosajón en el que la Administración, en principio, no se configura como poder y en el que es el poder judicial el que aparece como elemento esencial en la configuración del derecho. Y así, de inmediato, se nos presenta una diferente concepción de la legalidad y aparece el reglamento administrativo como elemento ordenador y su valor o no como fuente del derecho y no hay más remedio que recordar todo el peso que ello tiene en la concepción del ordenamiento jurídico y en la existencia o no de una jerarquía normativa y en la concepción del propio principio de legalidad. Reglamento y jurisprudencia se presentan como elementos principales en la utilización y valor de los principios y las reglas. De inmediato también, al distinguir el mundo anglosajón y el régimen de Derecho administrativo, acude la diferencia, tan presente en la actualidad, entre los modelos de gestión privada y los de gestión pública y con ello, igualmente, se muestran los problemas de la juridificación y de la desreglamentación y también los de la discrecionalidad y de la arbitrariedad. Se nos presenta un conjunto de cuestiones y problemas tanto clásicos como modernos, pero inseparables a la hora de referirnos a la Administración pública en España. Pero hay que centrase en el tema y dejar de penetrar en las posibles relaciones que la cuestión presenta ya que pueden ser numerosas.


En la distinción entre principios y reglas, los primeros, desde mi punto de vista y al efecto aquí perseguido, son abstracciones que se configuran por deducciones procedentes del análisis y estudio de las normas. Podíamos decir que se deducen del ordenamiento jurídico, pero como por mi parte considero incluidos en él a los principios generales del derecho y comprendidos en ellos a los del Derecho natural, he preferido referirme a las normas. Se produce, desde mi punto de vista una mutua relación entre principios y reglas; de modo, que los primeros son deducibles de las segundas y ellas han de inspirarse, a su vez, en los principios. Todo esto juega un papel más importante en cuanto nos estamos refiriendo a la Administración pública y en ella la jerarquía normativa, por mor del reglamento, juega un papel especial; de modo que éste no puede contradecir los principios contenidos en normas de rango superior, pero cuenta con un amplio campo de autonomía en materia de organización administrativa. De este modo, reglamento y jurisprudencia acaban siendo elementos ordenadores en el Derecho administrativo, tanto para la Administración como para la Justicia, si bien ésta siempre ha de valorar la conformidad del reglamento con lo dispuesto en normas de superior rango antes de aplicarlo. La Administración, en cambio, preferentemente, valora dicha conformidad antes de aprobar el reglamento.


La cuestión, pues, es que los principios como abstracciones que son, para su comprensión y alcance, precisan de una buena y mayor formación, preparación y experiencia en funcionarios y jueces. Paradójicamente, los principios manifiestos como una abstracción, concepto o expresión, cuando son comprendidos y conocidos en su alcance y en su valor y aplicabilidad al caso concreto, resultan ser un elemento concreto y la esencia que permite la solución de múltiples casos, se convierten en elemento esencial de la decisión, como antes pudieron serlo de la ordenación.


Pero lo que importa es que la Administración pública puede funcionar con principios o con reglas, con mayor o menor abstracción o concreción, pero lo habitual es que trate de conducir al máximo la actividad de sus funcionarios, sujetarla a reglas precisas y dejar el menor margen posible a la duda, discrecionalidad y arbitrariedad. De este modo, incluso la organización se juridifica y crea sus propios principios y a través del reglamento, en la jurisdicción contencioso administrativa, los jueces aplican principios de organización que se originan en dicho tipo de norma y, con ella, también en la cautela funcionarial frente a la posible discrecionalidad del político, a la que trata de limitar mediante reglas no siempre racionales o, en su caso, el funcionario pretende eliminar dudas y decidir para siempre o eliminar determinadas opciones que piensa que no convienen a la organización o al mismo funcionariado y elimina así problemas habidos e, incluso, trata de cambiar para el futuro decisiones judiciales anteriores. Cosas que incluso, en ocasiones, se introducen en normas con rango de ley. Y al escribir esto, se me plantea una más de las consecuencias de la distinción entre derecho y organización, la cual se presenta preferentemente desde el punto de vista jurídico y judicial, pero no de modo tan claro desde el punto de vista administrativo y funcionarial. Consecuencia que resulta ser la de que los principios de la organización nacen más bien en el seno de la propia Administración y que es ella la que decide su inclusión o no en la ley o en el reglamento y la que decide su mayor o menor abstracción o concreción. Todo ello sin perjuicio de que existan asesoramientos externos de expertos.


Sigo metido en un jardín de relaciones y conexiones y mutuas influencias, pero al exponer que los principios de organización pueden ser obra de la Administración y su juridificación también, resulta que se puede, en cierto modo, dirigir o condicionar el resultado de las decisiones judiciales en cuanto el juez no cuente con otra referencia que la que la propia Administración ofrece o no tenga la capacidad de encontrar que también en los principios de la organización existe una jerarquía y valor diferente y que algunos, al transcender la simple organización administrativa y afectar a los ciudadanos o a la eficacia del Estado o a la del Derecho, acaban siendo principios jurídicos que se han de imponer a los simplemente organizativos y contingentes u opcionales.


Mucho he dicho y mucho aún se podría decir y habrá el lector de perdonar mi dispersión, pero prefiero que lo que diga sea fresco y espontáneo. Sólo quiero resaltar por lo que hace a la Justicia, que ésta, en lo contencioso administrativo, no sólo puede tener como única pauta al reglamento, sino que, además, cada vez más tiende a las reglas considerando a la jurisprudencia con el mismo valor que un reglamento o una norma y así abandona la consideración del principio y su aplicación al caso concreto y acaba haciendo de la jurisprudencia anterior un reglamento más; casi me atrevería a decir que una ley.


En resumen, el ordenarse por principios o reglas es una opción pero las consecuencias en la organización y en lo jurídico son diferentes.


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