domingo, 6 de marzo de 2016

EL SPOILS SYSTEM A LA ESPAÑOLA II

De la entrada anterior queda clara la conexión que mantengo entre el sistema de expolio y la libre designación, sin perjuicio, naturalmente, de la expansión o crecimiento de la estructura política que no sólo se produce por la creación de más puestos políticos en la organización ministerial, sino, a partir de 1978, con la aparición de las Comunidades Autónomas, la permanencia de la organización provincial y la desaparición del régimen de tutela respecto de los municipios. El expolio, lo entiendo, sobre todo, al considerar en la administración pública no sólo el incremento de estructura, sino también la apropiación del presupuesto e incremento incontrolado del gasto público, a través de la anulación práctica de los denominados cuerpos de habilitación nacional y debilitamiento de la intervención económica en todas las administraciones territoriales.

Pero decía, entonces, que había que ver cómo el concurso de méritos pasa a ser una figura casi fantasma y en cambio la libre designación, hasta por disposiciones legales, alcanza a las simples jefaturas de servicio, prácticamente el primer escalón de los administradores superiores, ya que las secciones ya empiezan a constituir espacio para el cuerpo administrativo o los de gestión. Y eso va ser lo tratado a continuación.
De la Ley de 1964 ya se ha visto el carácter extraordinario de la libre designación y la necesidad de una propuesta de la Comisión Superior de Personal, órgano en la que son vocales natos los subsecretarios de los ministerios, o sea los máximos órganos competentes en materia de personal en cada departamento, pero sus competencias no las define la ley con el detalle que lo hace respecto del resto de los órganos superiores de la función pública, si bien se contempla que toda la Administración estatal está obligada a proporcionarle cuantos antecedentes e informes sean precisos y que en ella existirá un Registro de personal al servicio de la Administración del Estado. Por lo que todo nombramiento o contrato hay que comunicarlo a la Comisión. Pero observando las bases y normas (Decreto 865/1964 y Orden de 30 de junio del mismo año) sobre la clasificación de puestos de trabajo y plantillas orgánicas, no se regula ningún papel de la Comisión en el proceso, cuando la Ley citada establecía que la clasificación de puestos de trabajo debía informarse por la Comisión, así como las plantillas orgánicas. Pero la realidad nos muestra que la clasificación y las plantillas fue un proceso que no adquirió aprobación definitiva y que subsistió de forma provisional.

De este modo, los puestos de libre designación se diseñaron por las Juntas de clasificación y las plantillas provisionales, realizándose los nombramientos conforme a las mismas y supongo que no hubo una propuesta formal de la Comisión Superior de personal, debiéndose, en todo caso investigar su intervención en el proceso. Ya que de la regulación legal que hemos analizado, para mí, no es lo mismo proponer que informar y respecto de los puestos de libre designación debía haber una propuesta, lo que, desde mi punto de vista, implica que la Comisión Superior de personal, aunque compuesta por miembros que eran los responsables de la clasificación en cada Ministerio, debía analizar y estudiar de modo general y básico lo que correspondía que se considerara como de libre designación. Por lo tanto en todo esto hay que atender a cada plantilla aprobada provisional y definitivamente y a las entradas múltiples que dediqué a los puestos de trabajo, relaciones de puestos y presupuesto.

Sea como sea, hasta 1984 en que se dicta la Ley de Medidas para a reforma de la Función Pública, se van creando espacios de libre designación, empezando por los niveles de las Subdirecciones generales y siguiendo por los niveles inmediatamente inferiores tanto a nivel estatal como territorial, si bien se puede considerar que aún en la situación no hay un peso tan señalado, como en la actualidad, de intervención del nivel político y sí un sistema que podemos denominar corporativo-cooptativo, dependiendo del cuerpo a que correspondiera bien el Director General de turno, bien los cargos superiores de cada ministerio. Al mismo tiempo, los componentes del Cuerpo Técnico o superior de la Administración general que entraban en el grupo de los Subdirectores generales se conformaban como un cuerpo directivo de facto, circulando entre los puestos de libre designación o quedando interinamente a disposición del subsecretario de turno, hasta alcanzar nuevo destino. En resumen creo que en esos momentos aún el sistema es funcionarial y burocrático. Pero se había abierto el camino para que la voracidad de los partidos políticos hiciera mella en el sistema a medida que la Administración se desprofesionaliza.

En la Ley de Medidas citada, el sistema se deslegaliza al remitirse de modo impropio a las relaciones de puestos de trabajo la determinación de los puestos de libre designación con una coletilla: en atención a la naturaleza de sus funciones. Pero no se dice o se ofrece un concepto que permita comprender o determinar y, en su caso, juzgar cuáles son, o deben de ser, las funciones en las que se puede acudir al sistema no normal de provisión. La puerta se abre totalmente y la discrecionalidad acaba en arbitrariedad. No obstante, para la Administración del Estado mantiene una orientación cuando dice: sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores regionales o provinciales. Secretarías de altos cargos, así como aquellos de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo. La deslegalización persiste en cuanto a lo que es carácter directivo o especial responsabilidad. Pero el nivel político se va garantizando que el nivel superior de decisión o preparación de las decisiones sea dependiente de su poder y, además, se nombre de acuerdo a su voluntad y sin límites reales ni bases legales y conceptuales y la jurisprudencia huye de abordar la constitucionalidad o no del sistema o la simple ilegalidad, ya que la concepción de lo que es un funcionario público sigue regulada conforme a la ley de 1964 y no existe concepción propiamente dicha de lo que son funciones públicas, sino una simple definición de cada clase de funcionario, ligada a la permanencia, a figurar en las plantillas, a ser retribuidos por presupuesto y con una regulación de régimen de derecho administrativo. Campo pues abonado a lo que ocurre en la actualidad, aunque hoy ya existe un concepto elaborado de las funciones públicas.

Con la ley de 1984 las relaciones de puestos deciden y disparan a discreción y las leyes autonómicas empiezan a fijar o considerar a los niveles de complementos de los puestos como concepto o idea que determina la zona de libre designación. Se considera ya todo nivel superior o medio, según se mire, como de especial responsabilidad o como directivo.  La siguiente ley de función pública, el Estatuto Básico del Empleado Público, define ya las funciones que en todo caso corresponden exclusivamente a funcionarios públicos, en relación con el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas (artículo 9.2). Me detengo aquí sólo para señalar la contradicción que supone la distinción que resulta del hecho de que las funciones públicas ejercidas en los cargos políticos no corresponden, consecuentemente, a funcionarios públicos y no se rigen por el mérito y capacidad; aunque lo que estamos contemplando es la regulación de los funcionarios públicos en sentido estricto y no la regulación general de las funciones públicas ni el acceso a los cargos públicos. Pero alrededor de estos conceptos: función pública, cargos públicos, participación en los asuntos públicos, se ha escrito en el blog y surgen muchas cuestiones, siempre teniendo en cuenta la distinción existente entre participar en asuntos públicos y el ejercicio de potestades públicas y  sistema de mérito y capacidad.

Y es en relación a esto último, donde el Estatuto Básico del empleado público, introduce un elemento que perturba ( ya he hablado de las consecuencias de la distinción entre valor e idoneidad) y pervierte la idea básica de la función pública y ese servicio a los intereses generales, que se presentan como esencia del concepto de funcionario y lo distingue del de empleado (Cosa que evidencia que el propio título de la ley no es el más apropiado) Me refiero a la idea o concepto de la idoneidad, base para la producción de los efectos perversos de la libre designación y en buena parte de la desprofesionalización de la función pública, en los puestos que precisamente implican el ejercicio de potestades, de garantías de los intereses públicos y del ajuste al principio de legalidad de la actuación administrativa y que convierte al funcionario en una especie de empleado del político e, indirectamente, del partido político, y al servicio, por tanto, de unos intereses que ya no son los generales, pues la garantía que cubre el funcionario ya no es la de la legalidad sino la de la eficacia de una política pública o de una simple voluntad política o, simplemente, de un interés personal del político de turno. Estrictamente ya no se puede considerar que quien esté sujeto a este régimen sea un funcionario público y la enorme consecuencia lógica es la de que precisamente donde dice la ley que hay una competencia exclusiva de los funcionarios públicos no existe función pública propiamente dicha. El expolio lo realiza la ley mediante la inclusión de preceptos que rompen los principios básicos, generales y fundamentales de la misma ley y que confrontados entre si hay que considerar, forzosamente, que uno de ellos es ilegal e incluso inconstitucional, pues los principios básicos, generales y fundamentales lo son porque constituyen el desarrollo de los principios y normas de la Constitución. Para más claridad, sin perjuicio de referirme a la cuestión de la idoneidad, acabo simplemente reflejando el artículo 80 del Estatuto que regula la libre designación, que nos camela con lo de la convocatoria pública, en la que nadie cree ni acude con esperanza alguna:

Artículo 80 Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera
1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública.
3. El órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.

4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.
Si bien es cierto que la idoneidad se establece en relación con los requisitos exigidos en el desempeño de puesto y se nos refiere que pueden intervenir especialistas (otro real camelo visto lo visto), también es verdad que no se refieren a los requisitos que constan en la relación de puestos, sino que la realidad nos muestra que lo que es idóneo para el desempeño del puesto es lo que constituye el elemento de apreciación discrecional del cargo que designa o de sus superiores y que ya no es de mérito y capacidad estrictamente, sino de elementos subjetivos o distorsionados al simple efecto de nombrar sin obstáculo, ni posible control jurisdiccional, a quien se quiere y desea, y que en esa discrecional apreciación de lo idóneo pueden aparecer, y aparecen, cuestiones como, la amistad, la pertenencia al partido político y su proximidad, si se sirvió o no en puesto similar para el partido ahora en la oposición, la conflictividad o no de la persona, siempre ésta desde el punto de vista subjetivo, y pueden entrar otros que ni figuran como requisitos, tales como viste bien, necesitamos una persona atractiva, mejor que hable la lengua propia, etc.; ideas o cuestiones que pueden entrar en lo idóneo pero no constituyen factor constitucional ni requisito del puesto y que afectan a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
En consecuencia, quien es nombrado por estas razones cesa por otras similares o iguales y el sistema de expolio a la española surge, puesto que siendo funcionarios los afectados, ninguno se va a casa, sino que se queda en la organización, la cual puede que no tenga estructura adecuada y surgen los problemas y conductas que trataré de analizar en la próxima entrada. 

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