jueves, 1 de diciembre de 2016

LOS ORGANISMOS PÚBLICOS Y LA LEY 40/2015

Sobre los organismos públicos, más bien sobre las personas jurídicas públicas, he escrito bastante en el blog, en especial por su utilización, digamos, perversa o desviada (pueden ver las entradas guardadas con la etiqueta personas jurídico públicas). La corrupción política y administrativa ha tenido lugar preferentemente mediante la utilización de estas personas y a través de la remisión de su actividad a la regulación del derecho privado, incluso cuando la organización correspondiente no tenía que actuar en el mercado. La situación conlleva, desde mi punto de vista, que en la prensa e incluso en lo penal, se mezclen asuntos administrativos que no representan delitos propiamente dichos, sino infracciones legales, irregularidades e, incluso, una gran desorganización en los controles y garantías propias del derecho administrativo, contribuyendo a restarle importancia y a separarlo de la gestión y de la administración, cuando en lo público con este derecho son consustanciales e inseparables. Veamos lo que la vigente Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público dice al efecto en su Preámbulo.



Ya en el ámbito de la Administración General del Estado, se establece una nueva clasificación del sector público estatal para los organismos y entidades que se creen a partir de la entrada en vigor de la Ley, más clara, ordenada y simple, pues quedan reducidos a los siguientes tipos: organismos públicos, que incluyen los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales; autoridades administrativas independientes, sociedades mercantiles estatales, consorcios, fundaciones del sector público y fondos sin personalidad jurídica. La meta es la de sistematizar el régimen hasta ahora vigente en el ámbito estatal y mejorarlo siguiendo las pautas que se explican a continuación.
En primer lugar, preservando los aspectos positivos de la regulación de los distintos tipos de entes, de modo que se favorezca la programación de objetivos, el control de eficacia de los entes públicos y el mantenimiento de los estrictamente necesarios para la realización de las funciones legalmente encomendadas al sector público.
En segundo lugar, suprimiendo las especialidades que, sin mucha justificación, propiciaban la excepción de la aplicación de controles administrativos que deben existir en toda actuación pública, en lo que ha venido en denominarse la «huida del derecho administrativo». La flexibilidad en la gestión ha de ser compatible con los mecanismos de control de la gestión de fondos públicos.
Y, en tercer lugar, dedicando suficiente atención a la supervisión de los entes públicos y a su transformación y extinción, materias éstas que, por poco frecuentes, no habían demandado un régimen detallado en el pasado. Con ello se resuelve una de las principales carencias de la Ley de Agencias: la ausencia de una verdadera evaluación externa a la entidad, que permita juzgar si sigue siendo la forma más eficiente y eficaz posible de cumplir los objetivos que persiguió su creación y que proponga alternativas en caso de que no sea así.
De este modo, se establecen dos tipos de controles de las entidades integrantes del sector público estatal.
Una supervisión continua, desde su creación hasta su extinción, a cargo del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que vigilará la concurrencia de los requisitos previstos en esta Ley.
Un control de eficacia, centrado en el cumplimiento de los objetivos propios de la actividad de la entidad, que será ejercido anualmente por el Departamento al que esté adscrita la entidad u organismo público, sin perjuicio del control de la gestión económico financiera que se ejerza por la Intervención General de la Administración del Estado.
Este sistema, que sigue las mejores prácticas del derecho comparado, permitirá evaluar de forma continua la pervivencia de las razones que justificaron la creación de cada entidad y su sostenibilidad futura. Así se evitará tener que reiterar en el futuro el exhaustivo análisis que tuvo que ejecutar la CORA para identificar las entidades innecesarias o redundantes y que están en proceso de extinción.
Se incorpora al contenido de la Ley la regulación de los medios propios y servicios técnicos de la Administración, de acuerdo con lo que en la actualidad se establece en la normativa de contratos del sector público. Como novedad, la creación de un medio propio o su declaración como tal deberá ir precedida de una justificación, por medio de una memoria de la intervención general, de que la entidad resulta sostenible y eficaz, de acuerdo con los criterios de rentabilidad económica, y que resulta una opción más eficiente que la contratación pública para disponer del servicio o suministro cuya provisión le corresponda, o que concurren otras razones excepcionales que justifican su existencia, como la seguridad pública o la urgencia en la necesidad del servicio. Asimismo, estas entidades deberán estar identificadas a través de un acrónimo «MP», para mayor seguridad jurídica. Estos requisitos se aplicarán tanto a los medios propios que se creen en el futuro como a los ya existentes, estableciéndose un plazo de seis meses para su adaptación.
Bajo la denominación de «organismos públicos», la Ley regula los organismos autónomos y las entidades públicas empresariales del sector público estatal.
Los organismos públicos se definen como aquéllos dependientes o vinculados a la Administración General del Estado, bien directamente, bien a través de otro organismo público, cuyas características justifican su organización en régimen de descentralización funcional o de independencia, y que son creados para la realización de actividades administrativas, sean de fomento, prestación, gestión de servicios públicos o producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación, así como actividades de contenido económico reservadas a las Administraciones Públicas. Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión y les corresponden las potestades administrativas precisas para el cumplimiento de sus fines salvo la potestad expropiatoria.

No me voy a detener a comentar o analizar las distintas clases de organismos y entidades a que se refiere el preámbulo y, por tanto la ley, sino que lo que interesa exponer es que el legislador al motivar la ley nos manifiesta el real descontrol existente y, para mí, es muy significativo el hecho de tener que reiterar los principios y garantías, que ya existían en el derecho público y administrativo, en una nueva norma con rango de ley y dedicar al tema los párrafos transcritos. De nuevo me obliga a reiterar mi idea de que las leyes no son nada si no existe voluntad de aplicarlas ni gobiernos y administraciones públicas de verdad. Se confiesa la insuficiente supervisión de los entes públicos y de evaluación externa. Es decir, ni su sometimiento a la legalidad, ni su eficacia, ni su necesidad ha sido una política, función y práctica continuada o, a su vez, eficaz desde un punto de vista total o global. Pero es que el problema no se soluciona sólo con todo esto, hay que crear una gestión profesional dedicada a todo ello, o revalorizar la existente, y que no puede depender de la voluntad del político de turno o del partido en el gobierno, cuando lo que se trata de controlar, evaluar y valorar es, precisamente,  el medio que se utiliza para financiar a los partidos en el gobierno o para colocar fieles, adeptos o afiliados al partido.

Además, creo que puede ser necesario una regulación específica de algunos de los entes que se consideran, desde el punto de vista de la Ley de contratos del sector público y otras, como administraciones públicas, y  que han de actuar de verdad en el mercado mediante contratos de derecho privado. Quizá a través de su ley de creación y estableciendo procedimientos de  preparación y adjudicación específicos sin perder en ellos las garantías y controles que exige el gasto público. Se ha utilizado la Administración pública con finalidades espurias y se ha terminado judicializando políticamente por lo penal cuestiones que en muchos casos provienen de la perversión de prescindir del derecho administrativo y público y de bastardear a la Administración pública, convirtiéndola en un medio servicio al político; de modo que cuando los fines son corruptos la administración pública no es tal. Por eso no se trata tanto de procesar políticos concretos, sino de restaurar los principios y conceptos que conforman a la administración pública y sus instituciones, entes y órganos. Los responsables son todos los partidos cuando gobiernan. No es una reforma, como tal, es una restauración lo que cabe exigir, una vuelta a las raíces. Una adecuada conexión entre política y administración que implica establecer, paradójicamente, su separación o distinción y garantizar su función y la eficacia de sus fines legales y sociales.

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