viernes, 9 de marzo de 2018

LA PRESUNCIÓN DE LEGITIMIDAD ¿UNA NECESIDAD O UN PRIVILEGIO?

En España rige formalmente un régimen de derecho administrativo con raíces pertenecientes al sistema francés; puede, sin embargo, que materialmente no sea así por completo, pero para afirmarlo con certeza deberíamos investigar las figuras jurídicas y preceptos que influyen en las variantes que nos acercan a otros sistemas. No obstante, una diferencia notable, ya de por sí, es que, en nuestro caso, el control jurisdiccional de la actividad administrativa se ejerce por el poder judicial en un proceso con características especiales y no en el seno de un órgano administrativo especial como es el Consejo de Estado francés. De otro lado, el régimen de derecho administrativo fue tildado de moderno y dirigido a la eficacia de la acción administrativa en el seno de la separación de poderes; básicamente del poder judicial. Voy a referirme a dos de los instrumentos que se dirigen a esa eficacia de la acción administrativa y de los servicios públicos.


El primer y básico instrumento o principio que caracteriza al sistema es la presunción de legitimidad o validez de los actos administrativos, que lleva aparejado el otro instrumento o principio consecuente que es el de la inmediata ejecución de los actos administrativos.  Cuando yo estudiaba la carrera este principio lo contenía en su carácter básico general el artículo 45.1  de la Ley de Procedimiento administrativo de 1958, vigente hasta 1992 y es  casi exactamente del mismo contenido y palabras del actualmente vigente artículo 39.1 de la Ley 39/2015. Éste dice: Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. La diferencia con el artículo de 1958 es que en ésta no se decía que se presumirán sino que serán. No obstante siempre se ha dicho por la doctrina que se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

Pero la consecuencia de la presunción, que ya entiendo implícita en el artículo 103.1 de la Constitución, al decir que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y el Derecho. Expresión, el actúa, que he calificado en ocasiones de dogmática, en cuanto encierra, para mí, la consideración de que la Administración pública no puede actuar en la ilegalidad, lo que, también he dicho, debía de conducir a la conclusión de que cuando lo hace de modo injustificado o claramente improcedente, la responsabilidad de la acción debía ser subjetiva de quien dicta el acto o realiza la acción correspondiente.

Pero la consecuencia del principio, digo, es la de la ejecutividad del acto administrativo y también la inmediatividad de la ejecución o ejecutoriedad y la no suspensión inicial del acto y sólo según lo dispuesto legalmente. En cierto modo, creo que se puede afirmar que de 1958 al día de hoy la ejecutoriedad del acto administrativo o inmediata ejecución ha admitido más supuestos de suspensión, sobre todo en ordenes distintos al procedimiento fiscal.

Recuerdo la queja de buena parte de la doctrina administrativista respecto de estos principios, sobre todo de aquéllos catedráticos o profesores que ejercían la profesión de abogados pues se aplicaban en casos, para ellos, evidentemente contrarios a la legalidad y por trasladar la carga de la prueba al ciudadano. En cambio, me atrevo a decir que los funcionarios, en esos años de los mil novecientos, en dictadura, con un claro sistema formativo de la Escuela de Alcalá de Henares. tenían un fuerte sentido de la legalidad y se preciaban de actuar conforme a la ley. Por supuesto que la legalidad dejaba menos margen a la interpretación que la actual y la "política" no la sentía el funcionario estatal, sobre todo el de provincias, como hoy la sienten los de las diferentes Administraciones públicas.

Si atendemos que en la acción administrativa, tenemos la jurídica o de reconocimiento o limitación de los derechos subjetivos, pero también el servicio y la obra pública, se comprende que respecto de estas dos últimas acciones la inmediata ejecutividad adquiera un sentido más propio, en evitación de que cualquier recurso pueda paralizar el servicio o la obra que se dirige al público y en su beneficio; son prestaciones materiales necesarias e incluso es por ellas por lo que el derecho de huelga funcionarial no se concebía en el servicio público. Nada que ver con la realidad actual, pues donde políticamente más repercusión tiene la huelga es en los servicios públicos.

Cuando el principio hace aguas es cuando la "política" o los intereses bastardos corrompen el sistema y el funcionario público pasa a ser servidor o dependiente del político y la legalidad es la que éste con su voluntad, presión o poder puede imponer. Antes la presión estaba en la ley, hoy en la organización. Entonces, el privilegio aparece y el ciudadano sufre el calvario de ser remitido de uno a otro procedimiento, hasta llegar al judicial y más allá. Además, y en ello voy variando de opinión,  pues antes consideraba que era beneficioso que a la jurisdicción administrativa llegaran funcionarios y hoy en cambio ya tengo dudas del beneficio. Y me explico. Pensaba que era bueno, no porque tuvieran asumido que la Administración siempre actúa bien, sino por todo lo contrario por conocer muy bien que es muy frecuente la actuación irregular y que la función pública actual ya no es garantía para el ciudadano. Puede que sea porque más que expertos en la acción y gestión los que lleguen a la jurisdicción sean funcionarios procedentes de la docencia o de cuerpos jurídicos y con un mayor formalismo por tanto.

En resumen, en el orden de los derechos subjetivos el privilegio se hace más patente y la necesidad persiste en el servicio y obra pública, pero éstos son la vía de corrupción y financiación de partidos, de creación de espacios privatizados y de colocación de partidarios y clientes y de "contribuciones" empresariales y aumento del valor o precio de la prestación. Así que hay que ajustar los instrumentos que son la presunción de legitimidad y la inmediata ejecución y que no sean dogmas, sobre todo para la jurisdicción contenciosa, pues de ser así estaríamos también ante un prejuicio que acaba en perjuicio, tal como comentaba en la última entrada.

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