Son muchas las veces que en este blog me he apoyado en Von Ihering para defender la forma y el procedimiento, hoy voy a hacerlo de nuevo, pero en cambio me voy a referir a las formas más en su aspecto negativo o excesivo. No obstante, empiezo reflejando de nuevo las palabras del citado gran jurista, para afirmar el fin de la forma y su utilidad verdadera y porque es lo más importante a referir y la base para, simplemente, provocar el pensamiento crítico del lector.
Empiezo con este párrafo, en páginas 640 y siguiente de la edición de Comares de El espíritu del Derecho Romano.
Ningún otro otro principio material como el de la forma pudo alcanzar una realización tan ámplia ni tan absoluta, ningún elemento del derecho antiguo ha sido conservado tan largo tiempo: Las formas han sobrevivido á la libertad romana.
Existe una relación particular entre la forma y la libertad, dos ideas fundamentales del Derecho romano. A pesar de su contradicción aparente, porque la una garantiza la libertad más ilimitada de la voluntad material, mientras que la otra reduce estrictamente esa libertad desde el punto de vista formal, descubren, sin embargo, por el paralelismo de las líneas de su desenvolvimiento, su dependencia mutua y recíproca y dejan adivinar la relación oculta que las encadena. El más completo desarrollo de la era de la libertad marca también el reinado del más tiránico rigor en la forma, que cede de su severidad al mismo tiempo que la libertad zozobra insensiblemente; y cuando bajo la presión contínua del régimen cesariano la libertad se desploma por completo y para siempre, desaparecen también el formalismo y las fórmulas del derecho antiguo. Este es ya un hecho que debe llamar nuestra atención: el ver desaparecer la forma precisamente en la época en que la voluntad soberana se colocaba en el trono, afirmándose abiertamente y sin reservas como principio supremo del derecho público. Pero en la época de los emperadores bizantinos, donde suenan las oraciones fúnebres con que ellos acompañaron á la desaparición de la forma y la aversión y el desprecio de que le dieron testimonio, nos harán tocar con el dedo la relación que existe entre la libertad y la forma. Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de aquellos que arrastran la libertad hácia la licencia; la que dirige la libertad, la que la contiene y la protege. Las formas fijas son la escuela de la disciplina y del órden, y por consiguiente de la libertad; son un baluarte contra los ataques exteriores: podrán romperse pero no plegarse. El pueblo que profesa verdaderamente culto á la libertad comprende instintivamente el valor de la forma, y siente que ella no es un yugo exterior, sino el vigía de su libertad.
Muchas más cosas nos dice Ihering respecto de la esencia e importancia práctica del formalismo. Nos indica cómo la forma es en realidad parte sustancial del mismo derecho y cómo ella conforma o configura su visibilidad y manera de reconocer la voluntad jurídica. También nos evidencia que el legislador, más allá de la conveniencia de las partes o de que el fin se cumpla o pueda obtenerse de otra forma, es quien declara exclusiva y necesariamente la vía que le parece convenir mejor a la realización del fin.
La importancia del formalismo es evidente, hasta su practicidad y la imposibilidad para el jurista de su ignorancia o menosprecio. Pero, al manifestar todo esto, cuando las formas decididas no nos convencen, hemos de convenir que es que nos movemos en el terreno formal y abstracto, ya que el legislador puede equivocarse o menospreciar al receptor u obligado por la norma, sobre todo cuando se trata del ciudadano y no de la organización pública. Hemos de considerar que la forma ha de estar en relación con el fin y este con el derecho material de la persona.
En torno a las desventajas que puede conllevar la forma o el formalismo nos dice Ihering: Dos particularidades resumen las desventajas de la forma: su peligro y su incomodidad. Respecto del primero se ocupa de los vicios de la forma y en las reflexiones en torno a ello y cómo la forma castiga la ignorancia, me llama la atención otra frase: Así, en una legislación formalista, el ignorante y el imprudente salen perjudicados en muchas ocasiones, sobre todo cuando se hallan en presencia de la astucia que quiere abusar se su ignorancia o de su imprevisión. Y más allá de lo que Ihering nos está diciendo, yo me pregunto -preocupado por la Administración pública y defensor de su aspecto de garantía y también freno del abuso de poder, pero cargada de burócratas, bien interesados, bien ignorantes del espíritu del derecho y no profesionales, sino preocupados de intereses bastardos e, incluso, convencidos de una sabiduría que en realidad es la muestra de su ignorancia- si esta frase que, ahora reflejaré, no puede referirse a la Administración o incluso, a través de ella y el poder ejecutivo, al legislador. En esos casos, el hombre honrado, desconocedor de los negocios, se encuentra á merced de un adversario avieso y sin conciencia, que sabe servirse de la forma como una cuerda que estrangula al hombre inexperto.
Dejo pues esta pregunta para en pronta y próxima reflexión y previo un análisis o estudio no realizado, podemos ver algunos inconvenientes y consecuencias de formalidades o procedimientos actuales, puesto que mi primera investigación seria lo fue respecto de los intereses burocráticos y su distorsión de los generales.
Muchas más cosas nos dice Ihering respecto de la esencia e importancia práctica del formalismo. Nos indica cómo la forma es en realidad parte sustancial del mismo derecho y cómo ella conforma o configura su visibilidad y manera de reconocer la voluntad jurídica. También nos evidencia que el legislador, más allá de la conveniencia de las partes o de que el fin se cumpla o pueda obtenerse de otra forma, es quien declara exclusiva y necesariamente la vía que le parece convenir mejor a la realización del fin.
La importancia del formalismo es evidente, hasta su practicidad y la imposibilidad para el jurista de su ignorancia o menosprecio. Pero, al manifestar todo esto, cuando las formas decididas no nos convencen, hemos de convenir que es que nos movemos en el terreno formal y abstracto, ya que el legislador puede equivocarse o menospreciar al receptor u obligado por la norma, sobre todo cuando se trata del ciudadano y no de la organización pública. Hemos de considerar que la forma ha de estar en relación con el fin y este con el derecho material de la persona.
En torno a las desventajas que puede conllevar la forma o el formalismo nos dice Ihering: Dos particularidades resumen las desventajas de la forma: su peligro y su incomodidad. Respecto del primero se ocupa de los vicios de la forma y en las reflexiones en torno a ello y cómo la forma castiga la ignorancia, me llama la atención otra frase: Así, en una legislación formalista, el ignorante y el imprudente salen perjudicados en muchas ocasiones, sobre todo cuando se hallan en presencia de la astucia que quiere abusar se su ignorancia o de su imprevisión. Y más allá de lo que Ihering nos está diciendo, yo me pregunto -preocupado por la Administración pública y defensor de su aspecto de garantía y también freno del abuso de poder, pero cargada de burócratas, bien interesados, bien ignorantes del espíritu del derecho y no profesionales, sino preocupados de intereses bastardos e, incluso, convencidos de una sabiduría que en realidad es la muestra de su ignorancia- si esta frase que, ahora reflejaré, no puede referirse a la Administración o incluso, a través de ella y el poder ejecutivo, al legislador. En esos casos, el hombre honrado, desconocedor de los negocios, se encuentra á merced de un adversario avieso y sin conciencia, que sabe servirse de la forma como una cuerda que estrangula al hombre inexperto.
Dejo pues esta pregunta para en pronta y próxima reflexión y previo un análisis o estudio no realizado, podemos ver algunos inconvenientes y consecuencias de formalidades o procedimientos actuales, puesto que mi primera investigación seria lo fue respecto de los intereses burocráticos y su distorsión de los generales.
No hay comentarios:
Publicar un comentario