EN TORNO AL SERVICIO PÚBLICO Y LA ORGANIZACIÓN

 

5.- LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO.

 

En el punto anterior, hemos incidido y apuntado ya, en varios momentos, unas concepciones del servicio público y, así, se ha hecho referencia a una contraposición entre su concepto y el de función pública, pero también, al poner de manifiesto su relación con la competencia se ha destacado que la doctrina ha significado la existencia de reservas a favor de las Administraciones públicas, así como la de servicios públicos denominados como <<impropios>> y que constituyen actividades privadas.

 

En el planteamiento inicial de este punto, nos interesa destacar que dado que en el lenguaje cotidiano no se utiliza la precisión técnica y conceptual que exige la reflexión escrita y de contenido jurídico, es habitual que la referencia a los servicios públicos, por genérica, se identifique, ya con toda la organización pública, ya con la actividad de interés general y, así, un servicio público puede referirse tanto a un órgano administrativo, como a una actividad que éste nos presta, como sólo a una clase determinada de actividades. Pero, también, es cierto que la doctrina, igualmente, utiliza el concepto con dichas identificaciones generales, incluso la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico. Por ello, el concepto de servicio público resulta ser uno de los más complejos y necesitados de matizaciones, además también por su relación con lo económico y prestacional, tal como ya hemos visto al analizar la relación de la personalidad jurídica y derecho público y privado y los organismos públicos[1].

 

No se pretende por nuestra parte penetrar completamente en esta complejidad y en la totalidad de matices que implica, y que están claramente expuestos en la obra de García Trevijano, sólo nos interesa el concepto en cuanto afecta a la distinción entre derecho y organización y, a este efecto, toda generalización del concepto identificado con la actividad administrativa o con la organización pública, no nos resulta útil. Nos interesa, pues, solamente el concepto restringido de servicio público en el que prima su carácter monopolístico o de reserva a favor de la Administración pública, que establece su relación con la competencia, el que destaca su sentido de prestación o actividad con implicaciones económicas y que resalta la utilidad física y material o uti singuli para los particulares. En definitiva, como hemos visto, el concepto estricto no se relaciona con la competencia en su sentido jurídico, también estricto, sino más bien en el organizativo, pero sí conecta directamente con la figura de la concesión como acto jurídico y con las distintas formas de organización para realizar las prestaciones concretas que implica cada servicio público; así como facilita la colaboración privada o la prestación del servicio por particulares o mediante organizaciones de derecho privado.

 

El servicio público, pues, resulta una categoría jurídica en cuanto se regula por el Derecho administrativo, en cuanto deriva en unas formas de organización descritas y delimitadas por él y en cuanto al distinguir entre la organización del servicio y la actividad prestada, no sólo encuadra a la primera en el campo jurídico, sino que determina que toda decisión previa en orden a dicha organización constituya, siempre y en todo caso, un acto separable regulado por el Derecho administrativo. La prestación en sí, la actividad concreta, no constituye, pues, inicialmente, derecho. Se dice, incluso, que la relación que genera la actividad o prestación con respecto a los que la reciben es de derecho privado. Pero esto último resulta discutible, ya que una cosa es que la actividad en sí no sea jurídica o sea propia del campo privado o del económico, en su origen, y otra que las relaciones que genere un servicio público con los particulares que lo reciben sean de derecho privado. En este orden hay servicios como la sanidad y educación públicas que tienen una clara regulación de derecho administrativo con los sujetos que reciben el servicio y que en el caso de la sanidad, como ya hemos apuntado, tiene origen no ya en la asistencia propiamente dicha, sino en el hecho de que ésta es una prestación derivada de la Seguridad Social, aunque esto en la actualidad sea más confuso por la generalización de la prestación y remisión a los presupuestos generales. De otro, lado, y aquí se hace presente la organización, el hecho de que el servicio público sea prestado por una Administración pública, la referencia a ella como sujeto, hace que las consecuencias de la actividad o prestación que supone el servicio, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea una cuestión jurídica correspondiente al sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas de carácter objetivo.

 

Aun en aquellos casos en que el servicio se presta de forma indirecta por la Administración mediante las figuras permitidas por la ley, estas formas indirectas de gestión muestran, de nuevo, la dicotomía entre derecho y organización, pues la opción por una u otra forma de gestión, directa o indirecta, o, dentro de ellas, por un sistema u otro de los permitidos, dentro de los límites legales, constituye un factor organizativo, mientras que las relaciones a que da lugar la gestión indirecta de los servicios públicos tienen carácter contractual y, por tanto, jurídico. Opciones a decidir ya en el momento de la formulación y formalización de las políticas públicas.

 

También todos estos aspectos tienen influencia en el concepto que la doctrina nos ofrece del servicio público, en cuanto algunos destacan que el carácter de público se refiere a los destinatarios, es decir que el servicio es público porque se dirige al público en general, mientras que otros lo que significan es que es público porque constituye una reserva a favor de la Administración pública y porque ésta es su sujeto o la organización obligada inicialmente a prestarlo. De nuevo, actividad y organización como puntos de vista están presentes en estas posturas.

 

Y en este punto, pues, organización y derecho se entrelazan, pues el servicio público, en resumen, aun cuando constituya una prestación y una actividad, conlleva unas formas de organización que se regulan por el derecho y, por tanto, forman parte de su contenido y dan lugar a unas relaciones jurídicas con los usuarios y también con las personas que prestan servicios en la organización o realizan la actividad consiguiente; además de que la organización que se elija puede ser de Derecho administrativo o de derecho privado. Aspectos, todos, que ya han sido tratados al analizar la descentralización funcional y la personalidad jurídica como elemento estructural, cuando destacábamos que la posibilidad de acudir a formas de organización basadas en la creación de personas jurídicas, incluso de derecho privado, se daba preferentemente en actividades de carácter económico y, por tanto, en el sector de los servicios públicos.

 

Y aquí se manifiesta cómo el servicio público en su sentido restringido, íntimamente ligado con conceptos económicos, significa la posibilidad de que la actividad o prestación que supone sea capaz de proporcionar un rendimiento económico o unos ingresos; lo que también influye en la posibilidad de creación de una organización propia, personificada incluso, capaz de sobrevivir básicamente de dichos ingresos, en cuanto puedan constituir la base de su patrimonio, y que si estas fuentes generadas por la actividad son suficientes para dicha supervivencia, sin otras ayudas de la organización administrativa pública, se llegue incluso a las formas de organización de derecho privado y de carácter empresarial. Incluso el concepto de servicio público que se deduce de la legislación de contratos administrativos, lo califica como tal en cuanto sea susceptible de explotación por el concesionario. Es así, como estas cuestiones deben influir en el dirigente y administrador público para decidirse por unas u otras formas de organización, que a su vez constituyen formas jurídicas y regímenes jurídicos distintos. Y, en torno a todo ello, se han generado conceptos como los de tasas, tarifas y precios públicos, propios del derecho tributario y que también tienen que ver con la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, así como su relación o no con el derecho privado. Sólo cabe recordar que la gestión directa supone que la Administración pública presta el servicio bien mediante un órgano administrativo, no diferente de cualquier otro, bien por una organización propia y diferenciada dirigida exclusivamente a prestar el servicio, bien mediante un organismo autónomo, o una entidad pública empresarial, o bien mediante una sociedad mercantil en la que participa integra o mayoritariamente. La gestión indirecta, en cambio, supone formulas contractuales, tales como la concesión, el concierto, la gestión interesada, los arrendamientos y las sociedades mercantiles en las que participa la Administración pública de forma no mayoritaria.

 

Pero, como todas estas cuestiones han sido en cierto modo referidas al tratar de la personalidad jurídica y la organización o estructura administrativa, no vamos a insistir más en la cuestión, solamente, en resumen, hay que decir que cuando el concepto de servicio público tiene trascendencia es cuando se nos ofrece en su sentido económico y cuando se nos ofrece en su sentido restringido. Y, entonces, nos muestra todos los problemas que hemos significado y que, paradójicamente, evidenciando los aspectos organizativos, también manifiesta los jurídicos y, sobre todo, porque también afecta a la distinción entre gestión y poder, cuando se destaca por el ordenamiento jurídico y por la doctrina que el ejercicio de autoridad no puede ser objeto de concesión y que es una competencia irrenunciable de la Administración pública. Se delimita así una zona de distinción, en el seno de la gestión administrativa, entre mera gestión y función pública y, en consecuencia, entre ésta y servicio público.

 

No obstante lo antedicho, en el ordenamiento jurídico que regula la Administración local se nos ofrece un concepto amplio de servicio público que se identifica con los fines de la Administración y, por tanto, con la actividad. Por ejemplo en la redacción del artículo 85 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, anterior a la reforma producida por la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, se concebía al servicio público como todo aquel que tiende a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales (En la redacción actual se pierde la vinculación a los fines y se refiere a las competencias). Concepto este que al mantenerse en la Ley también se trasluce en la jurisprudencia y así vemos como una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (98/28767 del Repertorio El Derecho) que, en una cuestión de responsabilidad patrimonial por electrocutamiento de un empleado de una atracción ferial, en su considerando séptimo estima que la organización de unas fiestas patronales a través de la comisión de Festejos del Ayuntamiento, el cual subvenciona los gastos que ocasiona (acuerdo de 18 de julio de 1991 aportado con la contestación a la demanda), genera responsabilidad por parte del Ayuntamiento en la ocurrencia de la muerte descrita. No es discutida la causa física del accidente, sino que la deficiente instalación del alumbrado fue culpa del instalador que la efectuó limitándose la Administración demandada, sostiene ésta a subvencionar a la Comisión de Festejos. El resto de los elementos antes referidos no son cuestionados.

Sin embargo, la organización de unas fiestas patronales correspondientes a una zona del municipio puede encuadrarse en “las actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación de tiempo libre; turismo”, a que se refiere el art. 25.2 m) de la Ley 7/1985 reguladora del Régimen Local, como actividades de competencia municipal. Y siguiendo en este punto la STS de 23 de diciembre de 1993 el entendimiento de lo que constituya servicio público en materia local, ha de partir del dictado del art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local que dispone que “son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. En atención a ello, ha de afirmarse que el suceso dañoso ocurrió en el marco del funcionamiento de los servicios públicos, por lo que siendo la responsabilidad de la Administración de carácter objetivo, sin que haya de probarse la culpa de la Administración para afirmar su responsabilidad, se dan todos los requisitos para declarar la responsabilidad del Ayuntamiento. Y ello conviene aclararlo, no se funda en la existencia de deficiencias en la instalación eléctrica del alumbrado público con la que rozaba el tensor del poste del alumbrado de feria, sino en la existencia misma de la feria como servicio público desarrollado en el marco de una competencia municipal, en cuya seguridad no puede quedar desvinculado por la eventual incidencia de la actividad de un tercero[2].

Aun cuando la actividad que se refleja en esta sentencia sigue teniendo carácter económico, tal como ya apuntamos en otra ocasión, en el orden de la responsabilidad de las Administraciones públicas, de carácter objetivo y comprensiva tanto del buen como del mal funcionamiento de los servicios públicos, es donde se nos manifiesta legalmente el concepto amplio de éstos, identificable con la actividad administrativa en general y, por ello, en la legislación de régimen local se produce la identificación entre servicio público y competencia, pero también entre servicios públicos, actividades económicas y reserva o monopolio a favor de las entidades locales y con ello, de nuevo, aparece la conexión con las formas de organización de la gestión de los servicios públicos. Ello se manifiesta en el artículo 86 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local que establece lo siguiente:

 

1. Las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128. 2 de la Constitución.

2. Cuando el ejercicio de la actividad se haga en el régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación que determinará la forma concreta de la gestión del servicio.

3. Se declarará la reserva a favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.

Se nos muestran en lo antedicho todas las contradicciones doctrinales y si bien el concepto restringido se conecta con los aspectos económicos y organizativos, el amplio se nos manifiesta en orden a la responsabilidad patrimonial, tal como ya hemos dicho; pero también en este orden de la responsabilidad se muestran paradojas y contradicciones, pues si bien la jurisprudencia tiende a declarar la responsabilidad objetiva de la Administración en cuanto existe intervención de su parte, también es cierto que la legislación de contratos administrativos, que precisamente regula las formas de gestión indirecta de los servicios públicos, declara la responsabilidad del contratista respecto de terceros, por la gestión del servicio, salvo que actúe cumpliendo ordenes de la Administración.

Por tanto, las matizaciones que se realizan en la concepción del servicio público, las consecuencias que dicho concepto lleva, en orden a la organización administrativa, de la posibilidad o no de crear personas jurídicas y de decidir entre un régimen de derecho público o administrativo o un régimen de derecho privado, así como las distinciones entre gestión y poder, diferencian y obligan a analizar el concepto de función pública y sus implicaciones

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[1] El concepto de servicio público es objeto de análisis en todas las obras de Derecho administrativo, aparte de la ya citada de García Trevijano Fos. También es de considerar el trabajo específico de Garrido Falla, F, El concepto del servicio público en el Derecho español; Revista de Administración Pública, núm.135, septiembre – diciembre 1994; p. 7 y ss. Por reciente y por su análisis, resulta apropiada la lectura de la Lección quinta de la op. cit. de Villar Ezcurra; pp 177 a 221.

[2] Villar Ezcurra, op. cit.; p. 185, también destaca otros pronunciamientos jurisprudenciales curiosos, en que se califican como servicios públicos actividades tales como la << verificación e inspección de la leche>>, por ejemplo.

LA COMPETENCIA COMO FACTOR ORGANIZATIVO

 

F) La competencia como factor organizativo.

 

En todos los apartados de este punto se ha ido poniendo de relieve, como es lógico, la doble concepción que de la competencia ofrecíamos al titularlo. En algunos momentos, cuando no enfocábamos jurídicamente la cuestión, la competencia se identificaba con la incumbencia de cada órgano o persona de la organización correspondiente o con la atribución de funciones y tareas a dichos órganos y personas. Si las organizaciones, cualesquiera que sean, por la actual evolución social, no constituyeran siempre un hecho jurídico por la necesidad de que sean reconocidas o institucionalizadas por el derecho y de tener un título constitutivo, en el cual hay que establecer una organización y unos estatutos, la organización, en general, no sería desde su inicio un hecho jurídico, sino un hecho natural y de evolución de una actividad que se realiza por determinadas personas. Pero lo cierto, es que la organización social y el derecho que ella establece obligan a una regulación jurídica y formal de la organización de cada persona jurídica o de cualquier empresa o actividad y que dicha organización puede no ser una realidad, sino una mezcla de realidad y previsión. Previsión en doble sentido: uno, en el de que se realiza una previsión de órganos, atribuciones, etc., que pueden cambiar, después, en el ejercicio de la actividad, estableciendo una realidad distinta de la formalizada y de carácter general, sin que se obligue a una modificación de la norma, porque ésta permite ese cambio y, otro, porque la organización prevista puede serlo para completarse o hacerse realidad en un plazo de tiempo, más o menos largo, de modo que este tiempo consolida la organización prevista. Con esta segunda previsión, la organización se evita cambios continuos de estatutos y el desgaste interno en la discusión “política” de la organización o del reparto de poder interno de la misma.

 

Si prescindimos de esta necesaria juridificación y del doble factor de previsión señalado, la competencia como atribución es sólo un hecho organizativo de distribución de tareas, funciones y responsabilidades y según el volumen de la actividad y trabajo y de su complejidad, que determina, a su vez, la dimensión orgánica; la competencia se concreta o tecnifica cada vez más, se desarrolla o desmenuza, concreta, diversifica y especializa. Pero, también, desde el aspecto jurídico y formalizado, la competencia presenta aspectos organizativos, que se nos han puesto de relieve cuando nos hemos referido a ella como factor de distinción entre Política y Administración o Gobierno y Administración, en cuanto la distribución de poder que supone la atribución de competencias, determina una concentración de decisiones en el vértice superior de toda organización, por razones de atribución de la voluntad de decisión o por la necesidad de control. Concentración que puede no ser eficaz al ralentizar la actividad o las decisiones. De este modo, la competencia, su reparto o cambio, temporal o no, se convierte en un factor organizativo. Hecho que en las Administraciones públicas es más evidente y que afecta a cuestiones ya señaladas como la delegación, avocación, sustitución, desconcentración, descentralización funcional, encomiendas de gestión, transferencias, etc., como veremos en otro capítulo, cuando analicemos las relaciones entre Administraciones públicas. Hasta tal punto este juego con las competencias es importante en la organización que afecta a otros puntos relacionados con la eficacia de principios constitucionales de la organización territorial del Estado o del gasto público o de racionalidad de las estructuras orgánicas de las Administraciones públicas o de servicio eficaz a los ciudadanos.

LA COMPETENCIA Y LA INVALIDEZ

Continúo con los puntos relativos a la competencia en el Capítulo ll de mi trabajo  sobre juridicidad y organización. 

E) Los efectos jurídicos de la competencia.

 

De lo que llevamos analizado, la competencia como concepto jurídico es evidente que se relaciona con los actos administrativos, que, a su vez, constituyen un concepto jurídico que hemos de analizar. Por ello, el principal efecto jurídico que se pone de manifiesto respecto de la competencia, tiene que ver con la validez o no de los actos administrativos y, así, en principio, para que el acto administrativo sea válido ha de haber sido dictado por el órgano competente para ello. El vicio de incompetencia puede afectar a la validez del acto dictado. Ciertamente, si la competencia no la analizamos desde el punto de vista estrictamente jurídico sino desde sus acepciones corrientes, vemos que en una primera se nos muestra como <<incumbencia>>, pero, en una segunda, también como <<aptitud>> o <<idoneidad>>; desde estas acepciones la incompetencia significa la intervención de aquel a quien no incumbe o corresponde, o la carencia de aptitud y técnica para hacerlo. También desde estos aspectos resulta lógico que la incompetencia pueda afectar a la validez de lo realizado.

 

Nuestro ordenamiento jurídico, en concreto la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 62.1 b) declara nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones públicas dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Se deduce del precepto que la incompetencia debe de ser manifiesta y producirse en territorio o materia que no compete al órgano; también, en consecuencia, se deduce que la incompetencia por razón de jerarquía no da lugar a una nulidad de pleno derecho o radical, sino en todo caso a una simple anulabilidad o nulidad relativa.

 

Sea como sea, en estas distinciones y matizaciones se nos muestra la relación entre derecho y organización, en cuanto la relación jerárquica entre el órgano que actúa con incompetencia y el que es realmente el competente atenúa claramente los efectos de la incompetencia y sobre todo afecta en el sentido de que la incompetencia puede considerarse que ya no es manifiesta. Es en este punto en el que la competencia supera la atribución orgánica realizada por la norma y se pone de manifiesto que la de un órgano inferior lo es también realmente del superior jerárquico y ello es el único motivo por el que hacer referencia a la competencia de las personas jurídicas no resulta impropio, sobre todo porque la personalidad jurídica es trasunto de la física, de modo que todas las competencias de los órganos de una persona lo son de ésta, siendo ella la referencia última de la voluntad, incluso para crear los órganos y otorgarles competencias. Pero, realmente, lo que se manifiesta es que, como todo órgano actúa en una materia o en un territorio, la relación jerárquica entre los órganos no permite considerar la incompetencia como manifiesta y que sólo este tipo de incompetencia material o territorial produce el vicio de nulidad de pleno derecho o radical.

 

Por lo que toca al vicio de incompetencia jerárquica no deja de ser un vicio de nulidad relativa, pero el ordenamiento jurídico palia sus efectos y, así, el artículo 52.3 de la Ley 39/2015, respecto de la convalidación de los actos administrativos nos dice que si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado.

 

Los efectos de la competencia, en este caso de la incompetencia, tienen que ver, pues, mucho con la organización y, también, como veremos más adelante, con el procedimiento. Del contenido, pues, del ordenamiento jurídico y de la doctrina podemos clasificar a la competencia en material, funcional, territorial y jerárquica. Las dos últimas clases de competencia se relacionan con la organización en un sentido formal y son manifestaciones de la competencia en el sentido de <<incumbencia>>; la competencia material y la funcional se relacionan con la organización pero con una base o raíz técnica que es el conocimiento material o funcional, se manifiestan, pues, en relación con la <<aptitud>>. Esta incompetencia técnica es más difícil de subsanar y es siempre más evidente y, además, los órganos que desarrollan las competencias técnicas, aun cuando puedan estar subordinados jerárquicamente, pueden no estarlo técnicamente; y, además, no manifiestan su actuación mediante actos resolutorios sino mediante dictámenes e informes, a los que no cabe atribuir la categoría de actos convalidables sino que en todo caso pueden ser substituidos o complementados por otros también de fundamento técnico que controviertan el contenido técnico de los primeramente emitidos. En cambio, la incompetencia jerárquica e incluso la territorial, dentro de una misma organización, son más fácilmente convalidables y subsanables.

 

En este segundo aspecto, debe considerarse la complejidad de las Administraciones territoriales, en especial de la Administración del Estado y de la de las Comunidades Autónomas, compuestas por variedad de órganos complejos, organizados por fines o ámbitos competenciales materiales, y que distribuyen sus órganos jerárquicamente con atribuciones de competencias también por materias y, además, funcionalmente y, que, aún más, pueden tener organizaciones con sede territorial de ellos dependientes Ello hace que en estas organizaciones la jerarquía esté siempre presente y que así como hemos visto que no influye respecto de la competencia técnica o de la funcional, sí puede hacerlo respecto de la material o territorial, puesto que en casos de órganos organizados jerárquicamente respecto de una materia o ámbito competencial, el superior jerárquico siempre podrá convalidar el acto del inferior y la incompetencia no puede resultar, en consecuencia, manifiesta, ya que las nulidades de pleno derecho, nos dice la doctrina, no admiten subsanación ni convalidación. Del mismo modo, en la incompetencia territorial, es evidente que un órgano con jurisdicción o competencia en un territorio determinado no puede actuar en un territorio distinto para el que ya existe otro órgano con competencia; pero, también es cierto que estos órganos territoriales pueden tener un superior jerárquico común que tiene competencia en todo el territorio, pudiendo, por tanto ser de aplicación el artículo 52 y no pudiéndose considerar, al ser de aplicación esta regla, la incompetencia manifiesta o, al menos, no pudiéndose evitar la subsanación por el superior común. Sobre todo, en este sentido una convalidación jerárquica de una incompetencia territorial sólo puede tener, inicialmente, un fundamento en la persistencia de los efectos favorables de acto dictado en beneficio, pues, de intereses de terceros, privados o públicos; así como en la economía procesal y en la eficacia. Sin perjuicio, por supuesto, en todo caso de su necesaria legalidad.

 

De otro lado, la competencia funcional y técnica tiene especial repercusión o efectos en el seno del procedimiento administrativo, pues su carencia en el acto que conlleva puede constituir un defecto formal en él y constituir una anulabilidad de las previstas en el artículo 48.2 de la Ley 39/2015, en cuanto, revistiendo la forma de informe, dictamen o acto, éstos sean imprescindibles para que la resolución o acto correspondiente al procedimiento de que se trate alcance su fin. Son actos que, al conformar o ayudar a configurar el contenido de la resolución, decisión, plan o programa correspondiente, no puede prescindirse de ellos, por lo que de hacerlo se incurre en nulidad de actuaciones y retroacciones de expedientes, en su caso. Esta cuestión, la volveremos a tratar en otro momento, al analizar el concepto de acto administrativo, pero ahora conviene poner de manifiesto que, en cuanto nos encontramos con factores procedimentales como los aquí expuestos, el factor organizativo que en ellos se manifiesta tiene una finalidad jurídica, la del ajuste a derecho del acto finalizador del procedimiento o, en su caso, su eficacia; bien en su vertiente estrictamente jurídica o de los derechos subjetivos, bien en el ajuste a la eficacia y realidad de otros principios, los jurídicos de la organización, tales como el ahorro del gasto público o la economía, bien la racionalidad, bien la eficacia en sí misma, bien la oportunidad.

 

En resumen, pues, todos los efectos jurídicos de la competencia tienen que ver con la validez de los actos de las Administraciones públicas y ese es pues su efecto principal, con todos los matices y aspectos que hemos destacado.

RELACION DE LA COMPETENCIA, FUNCIÓN Y SERVICIO

Aún en mí el recuerdo de mí maestro Baena del Alcázar y muchos de los momentos pasados con él, continúo transcribiendo puntos de mí trabajo Juridicidad y organización en la Administración española. Al fin al cabo, en cuanto ocupándome de la Administración como organización, en la línea de la concepción de Baena en Derecho administrativo y de su maestro Garrido Falla.

D) Competencia, función y servicio

 

Al principio del punto que dedicamos al concepto de la competencia, hemos ofrecido su versión jurídica, en la que nos ha interesado destacar sus efectos jurídicos y, así, se ha descrito la competencia como la atribución de funciones dirigidas a producir actos administrativos, normas jurídicas o efectos en el seno de un procedimiento administrativo.

 

No obstante, a medida que hemos ido abarcando cuestiones relativas a la competencia y a sus relaciones con otras, han ido apareciendo los factores organizativos y hemos visto que a través de cambios en el ejercicio de las competencias se producen cambios en la organización y, también, que en su vinculación con la personalidad jurídica, el servicio público, concepto que aún tenemos que analizar, se nos muestra en sí mismo como una competencia administrativa o, incluso, como una reserva a favor de las Administraciones públicas.

 

Así, pues, se nos manifiesta la existencia de una relación entre el concepto de función y el de servicio con la competencia, primero de modo genérico y, de inmediato, mediante la calificación de funciones y servicios públicos. El concepto función se nos ofrece como el contenido de la competencia, como el elemento definidor o que concreta la misma. Así, pues, es el elemento que permite definir o determinar la actuación de diversos órganos administrativos respecto de una materia y, de este modo, por ejemplo, a un órgano se le atribuye la previsión o planificación, a otro la dirección, a un tercero la ejecución, a otro el asesoramiento y a uno, finalmente, la decisión, sin perjuicio de que en torno a todo ello, otro órgano, por último, ejerza un control o, incluso, asuma la revisión de lo decidido o actuado, mediante una nueva decisión.

 

Se dice, pues, que la función crea el órgano, pero también se puede añadir que concreta y determina su competencia.

 

Pero la función se ejecuta o ejerce y, por ello, igualmente, representa a la competencia en acción, constituye el ejercicio de la competencia y, cuando nos referimos a la competencia en su sentido jurídico público, lo que se ejercen son funciones públicas; concepto que también analizaremos más adelante. Esta conexión con lo público también nos manifiesta que la función se conceptúa muchas veces como acción a favor de un tercero.

 

Y surge aquí, algo que la doctrina ha expuesto y que es la contraposición existente entre función pública y servicio público, como también veremos. No obstante, sí expondremos cómo García Trevijano nos dice que las funciones se desarrollan sobre todo, en el campo de la (llamada tradicionalmente) actividad jurídica[1]. A nosotros nos interesa ahora evidenciar, simplemente, que la competencia se relaciona, en su sentido jurídico, con la función pública y, en su sentido organizativo y también finalista, con el servicio público. Las demás implicaciones de estas cuestiones se verán al analizar los conceptos de función pública y servicio público.

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[1] Op. cit. p.21.

DON MARIANO BAENA DEL ALCÁZAR NOS HA DEJADO

Acabada de publicar mi última entrada, me comunica la familia el fallecimiento de mi amigo y maestro Mariano Baena del Alcázar. Escribí de inmediato una sentida y espontánea entrada que por estas cosas de la informática, o error de mi parte, sólo quedó en el título y voy a tratar de reconstruir, ya que no sé si el texto quedará en alguna parte.

Justificaba el Don, antepuesto al nombre y apellidos, hoy en desuso, por la importancia que atribuyo a su persona y obra. También decía que de ella se ocuparían muchos a partir de la noticia y encuentro ya esta de la Asociación del Cuerpo de Administradores Superiores del Estado; sirva de referencia. Y me centraba en que yo quería hablar principalmente, del amigo, siendo inevitable hablar de modo generalizado de su obra.

Mi primer recuerdo de Mariano es cuando en 1963 o todavía 1962, con el fin de adquirir experiencia me presenté a la convocatoria de oposiciones,  la que dio lugar a la 3ª promoción del Cuerpo de Técnicos de Administración Civil del Estado, hoy Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado. Aprobado el ejercicio de idiomas y realizado el de los dos temas generales de carácter escrito, voy a presentarme a su lectura. En la entrada del Ministerio de Vivienda (Nuevos ministerios) encuentro un grupo de jóvenes, opositores y funcionarios, hablando, y uno de ellos, pequeño de estatura y de voz aguda, expone argumentos, comentarios e ideas que me apabullan hasta el punto de pensar: ¿ qué hago yo aquí? 

Es en la siguiente convocatoria en la que logro plaza y formo parte de la 4ª promoción del Cuerpo y creo que es entonces cuando conozco que Mariano es uno de los primeros números de la 2ª. Años después en los 70, consolidada mi vocación de función y trabajo, pretendo prepararme para el futuro y prometido legalmente nivel directivo en el Cuerpo y hacer el doctorado. Por ello llegado Mariano como catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Economía de Valencia, acudo a él para tratar de hacer el doctorado y encuentro que es aquel joven que me apabulló con sus conocimientos.

Al no tener yo ambiciones docentes centramos la tesis en mi afición al tema de funcionarios y escogemos el tema del poder de los burócratas en el seno de la propia organización administrativa. Tesis no de carácter jurídico propiamente dicho sino de Ciencia de la Administración, a defender en una Facultad de Derecho, por lo que me advierte de que no espere una buena valoración o calificación. De ahí surge mi tesis y mi libro sobre La determinación de efectivos en la burocracia española y el comportamiento burocrático. Tesis con el sobresaliente cum laude, a no dudar por la labor ante el tribunal de mi maestro y amigo.

Los doctorandos con Mariano, muchos en sus días de cátedra en Valencia, sabemos de su dedicación, dirección y magisterio. Baena, ante todo, destaco, era un gran investigador y en mi caso promovió también una trabajosa investigación y la orientó en cada momento de nuestras conversaciones. Muchos catedráticos de Ciencia de la Administración promocionó Baena y no todos se lo agradecen. Por eso es de resaltar su obra Élites y conjuntos de poder en España (1939-1992) porque es enorme el trabajo que conlleva y su base en la investigaciones que los doctorandos hicimos bajo su dirección. Un estudio de poder transcendente, valorado por especialistas y discípulos. La valoración de Baena del Alcázar no alcanza el nivel real de su obra.

Mariano pretendía que yo fuera catedrático de Ciencia de la Administración y trató de que fuera a Madrid propiciando que se me hicieran ofertas de unas subdirecciones generales que no acepté, pues nunca he querido dejar Valencia a la que me costó volver tras las oposiciones. Poco antes del ictus que hace 4 años nos dejó, externamente, sin su inteligencia y saber, me confesó su enfado de entonces, pero también que se alegraba, ya que después no me hubiera podido ayudar como pretendía.  El destino y el no haber aceptado los posibles nombramientos, permitió que pudiera ayudarle en su investigación sobre las políticas públicas que tanta importancia tiene en su obra Curso de Ciencia de la Administración pública y en ella me voy a centrar.

En un estadio en que la Administración pública se desarrolla en el ámbito del Derecho administrativo, Baena construye una Ciencia de la Administración, que no es tanto como se dice una vuelta a la clásica del siglo XIX, sino un análisis de la actividad administrativa en su nivel superior de contacto con la Política. Así frente a la categoría del acto administrativo, eje jurídico de la actividad administrativa, nos ofrece las políticas públicas como la actuación básica para descubrir las funciones administrativas dirigidas a su valoración, racionalidad y eficacia. Un modelo que va más allá del derecho y que deja la exposición de la organización y estructura administrativa en un plano secundario. El derecho sólo nos lo muestra en el seno de la formalización de las políticas públicas. La importancia es grande porque al relacionar Administración y Política, no en el seno del cumplimiento de la ley sino desde la génesis de políticas y leyes, muestra el aspecto social y de garantía para los ciudadanos de la Administración pública en todos sus aspectos y marca las acciones y funciones de la buena Administración y lo que en realidad es el nivel directivo en la función pública. Nada que ver con lo que tenemos hoy, sino un  fundamento de un Estado de Derecho y de eficacia política y real bienestar. Una necesidad de valores y profesionales y no de políticos que sólo piensan en el partido y las elecciones y en los que sólo existen políticas y leyes como propaganda y programas electorales sin que importe su realidad práctica y efectiva y su viabilidad.

Un tinglado de la antigua farsa y de los intereses creados que nos teatralizó Benavente y que Mariano nos ofreció en sus trabajos  e investigaciones. Con él, aunque parezca un tópico, se va una parte de mí y algo de él queda en mí. Gracias Mariano.

COMPETENCIA, CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN

Acabada la transcripción del punto dedicado a la relación entre competencia y personalidad en mi trabajo dedicado a la juridicidad y organización en nuestra Administración, se aborda la de la competencia y dos actos administrativos importantes, sobre todo significativos en la relación de la Administración pública y el sector privado. 

C) La relación de la competencia con las figuras de la concesión y la autorización.

 

En lo dicho en el apartado anterior ha surgido la relación entre la competencia y las figuras de la concesión y la autorización, que son dos clases de actos administrativos de importancia, sobre todo en cuanto se ponía en evidencia que existen competencias que son, a su vez, una reserva en favor de las Administraciones públicas; es decir, que la actividad correspondiente está atribuida, en principio, por el ordenamiento jurídico a las Administraciones públicas. También porque, igualmente, se evidenciaba que existían otras competencias que las Administraciones públicas ejercían en concurrencia con actividades, en el mismo sentido o campo, de los particulares. En el primer caso, en el de la reserva, decíamos que surgía la figura jurídica de la concesión y, en el segundo, el de la concurrencia, la figura de la autorización. Al mismo tiempo, la situación evidenciaba la relación existente con el concepto de servicio público, con el de dominio público así como con las relaciones contractuales y las denominadas de sujeción especial; teniendo todo ello repercusión en formas de organización y procedimientos distintos.

 

De la competencia reservada y exclusiva surge, entre otras, la forma contractual de la concesión en la gestión de servicios públicos y de la concesión del dominio público, considerado por parte de la doctrina como una forma de propiedad y, en este caso, la concesión se muestra como un derecho real en favor de los particulares. Sin perjuicio de seguir analizando diferencias y contenidos en ambos casos, conviene resaltar que tanto de la reserva como del dominio público resulta y se nos está ofreciendo o mostrando, de algún modo, un concepto patrimonial; se nos ofrece la idea de algo que siendo propio de las Administraciones públicas se concede, en cambio, a los particulares mediante un acto jurídico, en unos casos como un negocio jurídico y en otros mediante un acto jurídico unilateral. Sin dichos actos no puede haber actividad de los particulares, en unos casos porque no puede nacer y en otros porque de existir sería ilegal.

 

Y todo lo antedicho, además, se ofrece o aparece en relación con el concepto general de competencia que en su momento hemos analizado, lo que supone evidenciar que las competencias públicas surgen en orden a los fines públicos que debe cumplir la Administración pública y que en la determinación de esos fines se analiza, de forma más o menos directa, lo que es propio de la actividad pública o ejercicio por las Administraciones públicas y si lo es, o debe serlo, de modo permanente o no; en lo que, a su vez, influye el posible desarrollo o no por los particulares de una actividad o, en su caso, la necesidad de que ella se someta a controles o límites. Concesión y autorización, son figuras que se desarrollan, centran y definen en torno al concepto de lo exclusivo o propio y también en torno a las actividades de carácter económico, pero, a su vez, también teniendo en cuenta la permanencia o temporalidad del aprovechamiento o actividad del particular.

 

Y esta idea de la temporalidad o no de la actuación de los particulares nos hace regresar a la idea interrumpida de las diferencias que nos ofrecen las figuras de la concesión y la autorización; así como de las diferentes competencias que respecto de cada figura ejerce o resultan para la Administración pública. Decíamos que en torno a las figuras reseñadas se nos presenta el concepto de servicio público y el de dominio público, sin perjuicio de otras cuestiones como la de las relaciones de sujeción especial, pero, en todo caso, se nos muestra el carácter económico de las actividades a desarrollar.

 

Si atendemos al servicio público, en su momento hicimos referencia a los que constituyen una reserva a favor de las Administraciones públicas, y ello, hemos apuntado, constituye, en cierto modo, la existencia de una competencia exclusiva y la similitud de dichos conceptos o ideas con la de la existencia de una propiedad en favor de la Administración y, por ello, cuando ésta permite la actuación de los particulares prestando el servicio público correspondiente, es mediante el acto de la concesión. Se da algo, se negocia, se recibe una contraprestación en forma de canon o precio contractual. De otro lado, respecto de la temporalidad, en el caso del dominio público, resulta que las distintas normas que se ocupan de dicho dominio ( aguas, costas, minas, etc.) a los efectos de considerar la figura de la concesión, la conectan con que el particular desarrolle la ocupación del dominio público de forma permanente o realice el aprovechamiento de forma continuada, lo que deriva en un procedimiento, también de carácter negociador, que exige convocatoria pública y libre concurrencia y que otorga un derecho real, transmisible e indemnizable, en caso de resolución o rescate.

 

En estos casos de concesión, en general, pues, propiedad, permanencia en el derecho concedido, naturaleza contractual, derecho a indemnización, en su caso, y transmisibilidad, son consustanciales y, como consecuencia, se exige libre concurrencia y un procedimiento que garantice la igualdad para los concurrentes, cuyas primeras exigencias son la convocatoria pública y la transparencia; así como la participación de funcionarios públicos en el procedimiento. Pero siempre en todo caso, la propiedad sigue siendo pública y el servicio y la competencia para desarrollarlo también. En estos casos, además, el ordenamiento jurídico, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera la imposibilidad de que por los particulares o terceros se adquieran derechos o facultades por silencio administrativo; es decir, no es posible la existencia de silencio positivo y se prevé, en su caso, la nulidad de pleno derecho.

 

Las autorizaciones, en cambio, respecto del concepto de servicio público, se nos presentan únicamente en torno a los servicios públicos impropios; es decir, en orden a actividades de interés público, en campos o actividades de carácter económico que tradicionalmente han sido propias del sector privado o de profesionales determinados y que han precisado de una regulación ordenadora en defensa de los intereses públicos y que exige una intervención de las Administraciones públicas, la primera de las cuales, es la autorización para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, la segunda el control y la inspección, la tercera la sanción, en su caso, y, la final, la anulación o revocación de la autorización. Estas características son también las que surgen en orden a las relaciones de sujeción especial cuando se presentan respecto a actividades sujetas a autorización; pues puede haber relaciones de sujeción especial cuya actividad de los particulares no esté sujeta a autorización, y ser libres o de carácter estatutario, pero sí estar sujetas a controles, sanciones, etc. En estos casos, la actuación administrativa es unilateral, tanto al autorizar como al ejercer el resto de competencias y no existe relación con una idea patrimonial o de propiedad, sino directamente con intereses públicos, colectivos o sociales. Por dicha razón y por la teoría del derecho preexistente, para estos casos la previsión del silencio administrativo, con carácter general, es de sentido o valor positivo.

 

Cuando la autorización se refiere al dominio público, persiste la existencia de una propiedad pública y en cambio para llegar a determinar que procede aquélla y no la concesión, hay que penetrar o relacionarse con otros conceptos que tienen que ver con la actividad y uso a realizar o con el tiempo de ocupación del dominio público correspondiente. Así en el ordenamiento jurídico local vemos que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales al referirse a su utilización distingue, respecto de los de dominio público, un uso común general de libre ejercicio, uso común especial normal sujeto a licencia y un uso privativo y un uso anormal sujetos a concesión administrativa. Influye en la calificación de estos usos la exclusividad o compatibilidad con otros usos, el ajuste al destino principal del bien o no y la intensidad del uso o la ocupación que conlleve. En todos los casos referidos al dominio público también rige la regla del silencio negativo y de la nulidad de pleno derecho, antes señalada para los servicios públicos reservados.

 

En este aspecto, como en la gestión de servicios públicos, para que lleguemos a las fórmulas concesionales, nos tenemos que encontrar con un claro contenido económico en la actividad a desarrollar por los particulares. Así el uso común general del dominio público, al corresponder por igual a todos los ciudadanos, sin que el uso de uno impida el de los demás y al ajustarse a la naturaleza de los bienes, es de libre ejercicio. Sin embargo, cuando dentro del uso común, es decir el ajustado al bien y su destino principal, se puede producir una especial intensidad, una peligrosidad o cualquier otra circunstancia que convierte al uso en especial y no general, en este caso el reglamento local sujeta el otorgamiento o efectividad del uso a licencia, es decir a autorización. Pero también, el reglamento se refiere a un uso privativo, excluyente, pues, del mismo uso para los demás, y a un uso anormal, es decir que no es conforme con el destino principal del bien, en cuyos casos procede la concesión; de modo que la exclusividad y especialísima utilización determinan una utilidad económica especial para el concesionario y el pago por éste de un canon a la Administración. Contenido económico doble, pues, en la explotación y en el negocio jurídico resultante de la concesión.

 

En definitiva, nos refiramos a los servicios públicos o al dominio público, las autorizaciones y concesiones, no sólo se relacionan con la competencia, porque se desarrollan en cuestiones que corresponden o competen a las Administraciones públicas, sino también porque, en torno a ellas, éstas ejercen determinadas competencias. Así, respecto a las autorizaciones, si se trata de las de servicios impropios, al igual que las de actividades en general sujetas a licencia, la competencia primera es la de comprobación del cumplimiento, por el particular y la actividad a desarrollar, de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, mediante funciones de control e inspección, funciones y competencias que permanecen en el caso de concederse la autorización, vigilando el desarrollo de la actividad y su ajuste a derecho y en casos de incumplimientos se extienden a la posibilidad de incoar expedientes sancionadores y sancionar, en su caso. Similares competencias y funciones se dan en orden al dominio público y los usos respecto del mismo que están sujetos a licencia, pues hay que comprobar que el uso solicitado encaja en el supuesto legal y, una vez concedida licencia y autorización, permanece la obligación de vigilar y comprobar el ajuste del uso a los límites legales y reglamentarios.

 

Cuando nos referimos a concesiones, tanto de gestión de servicios públicos como de aprovechamientos o usos de dominio público, la competencia primera de la Administración es la de establecer el régimen jurídico del servicio o de la utilización, bien mediante una reglamentación o bien mediante memoria explicativa; derivando además la cuestión en unas cláusulas, que determinan el objeto del contrato o de la concesión, los límites a que se somete, los deberes y obligaciones del concesionario, los de la Administración; precios, tarifas, canon, etc.; bienes, obras e instalaciones destinadas a la concesión; duración de la misma; cuadro de infracciones y sanciones; etc. De este modo, las funciones de vigilancia y control, así como de inspección y sanción, en estos casos de concesión, tienen una primera fase que se cumple comprobando que la propuesta del concurrente a la convocatoria para la concesión se ajusta a lo previsto en el expediente y la memoria confeccionada por la Administración y cumple los requisitos de capacidad y solvencia en su caso y, en una segunda fase, se muestran como facultades, si bien impuestas por el ordenamiento jurídico público, fruto o consecuencia del contenido del negocio jurídico y de sus cláusulas, si bien siempre ejercidas mediante actos administrativos unilaterales, producto del ejercicio de potestades administrativas.

 

HEGEL Y LA FUNCIÓN PÚBLICA

En estos tiempos en que los fundamentos del Estado de Derecho están siendo minados, en qué los valores no prevalecen sobre el interés y la corrupción, en los que en este blog apelé a la ética y moralidad en la función pública, es bueno recordar lo que dicen los grandes maestros del derecho. Así Hegel en el capítulo dedicado al Estado en su Filosofía del derecho, nos ofrece estas cifras y párrafos: 

291. Las tareas de gobierno son de naturaleza objetiva, según su sustancia ya han sido decididas (§ 287) y deben ser realizadas por individuos. No hay entre ambas cosas ninguna unión natural inmediata, por lo que los individuos no están destinados a estas tareas por su personalidad natural o el nacimiento. Para su designación el momento objetivo lo constituyen el conocimiento y la prueba de su capacidad, prueba que asegura al estado el cumplimiento de sus necesidades y, al mismo tiempo, por ser la única condición, asegura a todo ciudadano la posibilidad de integrar la clase universal.

§ 293. Las funciones particulares del estado que la monarquía confía a las autoridades constituyen una parte del aspecto objetivo de la soberanía inherente al monarca. Su diferencia determinada está dada por la naturaleza de la cosa, y como la actividad de las autoridades es el cumplimiento de un deber, su función es también un derecho que se sustrae a la contingencia. 

§294. El individuo que por medio de un acto soberano está ligado a la función pública tiene como condición de la unión en que se halla en cumplimiento de su deber, de lo sustancial de su relación. En esa unión hallará, como consecuencia de esta relación  sustancial, su riqueza y una segura satisfacción de su particularidad (§264) y la liberación de su situación exterior y de su actividad  oficial de toda otra dependencia

Obs. El estado no cuenta con prestaciones arbitrarias y caprichosas (tal como, por ejemplo, la justicia que administraban los caballeros andantes), precisamente porque son arbitrarias y caprichosas y hacen depender su ejecución de criterios y fines subjetivos. El extremo opuesto al caballero andante respecto del servicio del estado sería el del servidor que estuviera ligado a su función meramente por necesidad, sin un verdadero deber e igualmente sin derecho. El servicio del estado exige, por el contrario, el sacrificio de la arbitraria y personal satisfacción de fines subjetivos, y da justamente por ello el derecho de encontrarla en el cumplimiento del deber, pero sólo en él. En esto reside, desde esta perspectiva, la unión del interés general y particular que constituye la solidez interna del estado (§ 260). La situación del funcionario no constituye una relación contractual (§ 75), aunque exista una doble conformidad y una prestación de ambas partes. Quien presta el servicio no es nombrado para una prestación singular y contingente, como el mandatario, sino que deposita en esta relación el interés central de su existencia espiritual y particular. Igualmente, lo que se le confía y debe realizar no es sólo una cosa exterior, cualitativamente exterior, sino que su valor como algo interior se distingue de su exterioridad y no es lesionado por la no prestación de lo estipulado (§ 77). La prestación que tiene que realizar el servidor del estado es, tal como se presenta inmediatamente, un valor en y por sí. El agravio causado por no realizar una prestación o por una lesión positiva (acción contraria al servicio, y ambas lo son) es por lo tanto una lesión a lo universal mismo (cf. § 95, juicio negativo infinito) y por consiguiente una falta o incluso un delito. Por la satisfacción asegurada de la necesidad particular se elimina la necesidad exterior que puede ocasionar que se busquen los medios para satisfacerla a expensas de la actividad pública y del deber. En el poder general del estado encuentran quienes se encargan de sus asuntos la protección contra otro aspecto subjetivo, contra las pasiones privadas de los gobernados cuyos intereses privados son afectados por la afirmación de lo universal.

 § 295. La seguridad del estado y de los gobernados contra el abuso de poder por parte de las autoridades y de los funcionarios radica por una parte inmediatamente en su jerarquía y responsabilidad, y por otra en la legitimación de las comunas y corporaciones, que refrena la intromisión del arbitrio subjetivo en el poder confiado a los funcionarios y completa desde abajo el insuficiente control que se ejerce desde arriba sobre la conducta individual. 

Obs. En la conducta y formación de los funcionarios se encuentra el punto en el que las leyes y decisiones del gobierno afectan a la individualidad y se hacen valer en la realidad. De él dependen la satisfacción y la confianza de los ciudadanos en el gobierno y la realización o bien el debilitamiento o fracaso de sus propósitos, pues el modo de la ejecución es fácilmente tomado por el sentimiento como el contenido mismo de lo que se ejecuta, que puede resultar ya de por sí molesto. El carácter inmediato y personal de este contacto hace que el control superior no alcance en este aspecto su objetivo de un modo perfecto. Puede además encontrar obstáculos en los intereses comunes de los funcionarios, que se unen en una clase frente a los subordinados y frente a los superiores. La eliminación de estos obstáculos, especialmente en instituciones aún imperfectas, puede justificar y requerir la intervención suprema de la soberanía (como, por ejemplo, la de Federico II en el tristemente célebre caso del molinero Arnold).

Agregado a la cifra 297:

En la clase media, a la cual pertenecen los funcionarios, reside la conciencia del estado y la cultura más destacada. Por eso, en cuanto a honestidad e inteligencia, ella es el pilar fundamental del estado. El estado en el que no hay clase media no ha alcanzado por lo tanto todavía un estadio elevado.

Para acabar con todo esto "pasado de moda" en el Agregado a su cifra 301 dice:

El gobierno no es un partido que se opone a otro, de manera tal que tengan que luchar entre sí y sacarse ventajas; si un estado llegará a esta situación, esta sería desdichada y no puede señalarse como sana.

Sobran comentarios. 

PERSONALIDAD JURÍDICA Y DERECHO Y POTESTADES

Siguiendo con la personalidad en el análisis de Juridicidad y organización, vemos su conexión con derecho y potestades

 

c) Personalidad jurídica, derecho administrativo, derecho privado y potestades administrativas.

 

De las definiciones de organismos autónomos y de entidades públicas empresariales y de lo antedicho queda claro que cualquiera que sea su forma son organismos públicos; es decir forman parte de la estructura de la Administración pública que los crea. También se deduce, a primera vista, que los organismos autónomos se rigen por Derecho administrativo y las entidades públicas empresariales por el derecho privado, salvo en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de potestades administrativas y por lo que les atañe en la propia Ley 40/2015. Dado este primer aspecto, ¿se pueden deducir de las definiciones o de la ley los criterios o principios para decidir la creación de un organismo autónom o, por contra, de una entidad empresarial? La realidad es que para obtener una respuesta no es suficiente con examinar estas figuras y dicha ley, pues, igualmente es preciso conocer los criterios que existen para decidirse a favor de otras formas de organización personificada que existen en nuestro ordenamiento por lo que también hay que analizar los que presiden la organización como una sociedad mercantil o una fundación privada, como las que hemos mencionado en el ámbito sanitario. Esta es la cuestión que se analiza en el capítulo IV.

 

No obstante, sí es posible establecer que, como se ha dicho en otros puntos y con anterioridad, el ejercicio de potestades constituye una reserva a favor de la organización de poder y del Derecho administrativo, por tanto  lo es, también, en los términos que en otro punto he establecido, lo que  alcanza o comprende al ejercicio de funciones públicas y de las garantías a favor de la eficacia jurídica y de la general de las Administraciones públicas. Pero, en cambio, de otro lado, existe una tendencia política bastante general que apoyándose en la crítica popular respecto del funcionamiento de las Administraciones públicas o de la burocracia,  pretende, desde perspectivas liberales y alejadas de un régimen de Derecho administrativo, la existencia de una mayor eficacia de las organizaciones privadas sobre las públicas, proponiendo por tanto, no sólo una reducción de la estructura pública y una privatización de organizaciones y servicios sino la eliminación de buena parte de dicho derecho o una huida o escape del mismo o de sus procedimientos y fórmulas. Cuestión ésta que no puede considerarse solamente como una ignorancia de la singularidad de las Administraciones públicas como organización y de los principios básicos que las conforman de acuerdo con un modelo de Estado de Derecho de tradicional raigambre en buena parte de Europa, sino como un verdadero intento de apropiación de la organización administrativa pública por la clase política y los partidos políticos. Sin embargo, esta huida se ve frenada porque frente a esta tendencia política, en cambio, el ordenamiento jurídico de la Hacienda Pública y la regulación presupuestaria ponen orden, calificando prácticamente como organismo público a todo aquél en que predominan las aportaciones de Tesoro público, sometiéndolos a las normas contables correspondientes y los límites establecidos en garantía de la racionalidad y economía del gasto público. Igualmente, la normativa europea supone otro freno o barrera a estas tendencias, al someter a prácticamente todos estos organismos dependientes de las Administraciones públicas a la normativa de la contratación administrativa[1]. Otra cosa es cuando los controles fallan o no se realizan.

De otro lado, lo que hay que considerar es que si el ejercicio de potestades no es el objeto o fin primario de estos organismos, el principal argumento en su favor es el de una mayor eficacia de gestión y procedimientos más ágiles de actuación y decisión, que se sitúan en lo privado o empresarial. Pero hasta ahora esta eficacia no queda demostrada mediante estudios serios o investigaciones. Con lo que bien no existe o bien se sacrifica la garantía del interés público y de los principios del derecho administrativo a favor de un ámbito amplio de corrupción que no es precisamente ejemplo de gestión o eficacia en lo público.

 

d) Consideración final.

 

En definitiva, principalmente, de todo lo expuesto lo que se evidencia es la ficción que supone la creación de personas jurídicas y de que en realidad quien actúa es la Administración pública y no otro ente distinto; de modo que la cuestión tiene una vertiente claramente organizativa y que la ordenación jurídica peca de imprecisiones y deficiencias técnicas que pueden, incluso, ser queridas, para que en el seno de la ambigüedad cada gestor o político adopte las soluciones que estime más convenientes. De este modo, resulta que determinados servicios, los denominados públicos, se encomiendan directamente a las Administraciones públicas por las leyes, pero éstas pueden permitir y aquéllas ceder su gestión o concederla a los particulares; otros servicios, aun siendo públicos, son prestados también por los particulares, por razones sociales diversas, casos de la enseñanza o sanidad, por ejemplo; de modo que, en casos como los citados, cuando no es suficiente la gestión directa, el servicio público puede concertarse con las empresas privadas establecidas en el sector, e, incluso, vemos que se utiliza la figura de las fundaciones. De otro lado, servicios propios de la actividad privada, incluso actividades productivas, pueden de modo coyuntural o singular ser realizadas por las Administraciones públicas, naturalmente, hay que considerar que previa motivación de la ley que lo autorice.

 

Por todo ello, según, predominen visiones liberales o socialistas, el marco legal permite diversas soluciones, pero en todo caso hay que poner de relieve que la creación de personas jurídicas privadas permite la patrimonialización de la organización, eludiendo, en algunos casos, los procesos selectivos de personal que presenta el ordenamiento jurídico del personal de las Administraciones públicas; si bien en este punto también se ofrecen paradojas y contrastes, ya que por un lado se intenta el escape de esta normativa, pero, de otro, el citado ordenamiento trata de regular los procesos selectivos de todo organismo público, sea cual sea el derecho por el que se rija, de acuerdo con criterios objetivos o de mérito y capacidad o de fomentar y facilitar la movilidad entre sectores de organización pública de Derecho administrativo y la de derecho privado. Las mismas paradojas se muestran en el ordenamiento que regula el régimen económico y presupuestario de la organización pública, pues con los organismos públicos se trata de eludir el régimen general y, por otro, la regulación trata de que estos organismos no escapen de las reglas generales y de control, si bien obtengan una gestión más ágil. Ya hemos reflejado también la cuestión en orden a los contratos administrativos, cuya legislación no permite escapar a las entidades de derecho público del Derecho administrativo cuando su actividad es de interés general o cuando el capital que las financia es mayoritariamente público y como, en este sentido, el propio ordenamiento de la Comunidad Europea tampoco lo permite respecto de las obligaciones que impone a los Estados miembros.

 

La derogada figura de las agencias estatales participaba de estas contradicciones, pues, siendo la denominación de “agencias” proveniente de la organización norteamericana y propuesta, en muchas ocasiones, como fórmula para actuar conforme al derecho privado, acabaron regulándose como un organismo público y de derecho público.

 

De otro lado, la posibilidad de fundaciones privadas o reguladas por la Ley de Fundaciones, constituidas por las Administraciones públicas y los fines que dicha Ley les atribuye, ha hecho factible que en campos como el sanitario se considere la creación de estos entes de derecho privado en un intento de escapar de la contratación administrativa y de los sistemas públicos de selección de personal, si bien resultan controlados en el orden contable y económico y, también en la líneas generales de los principios básicos de igualdad, publicidad y concurrencia o del mérito y capacidad.

 

En definitiva, hay una tensión permanente entre los principios de eficacia y celeridad en la gestión, que son principios de buena administración, y los principios de mérito y capacidad, el de libre concurrencia, y el control del gasto público que son principios jurídicos que afectan más directamente a la esfera de los derechos de los particulares, en cuanto el principio de mérito y capacidad y el de libre concurrencia tienen su raíz en el principio de igualdad y el control del gasto público en el equilibrio y racionalidad de la carga impositiva y contribución de los ciudadanos. Pero también existe en el seno de la organización otra tensión por el dominio de la misma.

 

Enseguida regresaremos a estas ideas, pero quizá quepa aventurar que de los principios jurídicos que acabamos de señalar como límites a los propios principios de eficacia y celeridad de la administración pública, posiblemente sea el del control del gasto público el que permita más soluciones técnicas, siempre que se refuerce el sistema de responsabilidades de los gerentes y administradores públicos, cosa que en cierto modo parecía perseguir la regulación de las agencias estatales. Y ello podía ser así, pues, aun cuando el principio en sí es, como hemos dicho, de raíz jurídica, su aplicación o realización práctica es una cuestión organizativa, siempre más sencilla e interna que la que plantean las actividades que se encuentran limitadas por los principios jurídicos de la igualdad, mérito y capacidad o de la libre concurrencia. Es decir, en este orden de control del gasto público existen servicios u órganos especializados, como son las Intervenciones económicas o una rígida normativa presupuestaria, así como un control parlamentario, lo que permite mayores soluciones o mecanismos de control. En cambio, los mecanismos para controlar el ajuste de una actividad al principio de libre concurrencia o al del mérito y capacidad, no siempre surgen o resultan de una norma o previsión que se muestre contraria a los mismos, sino de inaplicaciones fácticas de las mismas y de desviaciones de poder, que obligan a reclamaciones o recursos administrativos o contencioso – administrativos, y que no se presentan, pues, como cuestiones intrínsecamente jurídicas sino, las más de las veces, disfrazadas con motivaciones muy generales y abstractas que se traducen, en bastantes ocasiones, sobre todo en materia de personal o en los contratos administrativos, en meras baremaciones o puntuaciones y porcentajes, sin que las razones que conducen las valoraciones o a los puntos o atribuidos en valoración del elemento correspondiente o el porcentaje atribuido sean realmente explícitas y permitan el seguimiento y control de las decisiones adoptadas.

 

Es también evidente que en la gestión de las Administraciones públicas, en todo aquello cuya regulación corresponde al Derecho administrativo y donde existe el ejercicio de un poder público o es necesario el establecimiento de unas garantías a favor de intereses públicos, la administración se convierte en administración pública y en parte del poder público, constituyéndose ella en sí misma en garantía. En la medida que la actividad no sea de derecho público y las garantías que, en orden a los intereses públicos, estén establecidas, no dependan en ningún caso de la administración y actividad de la organización o institución y persona propiamente dicha, sino de la Administración pública matriz en la que se encuadra, esa administración será, o podrá ser, más propia o similar a la existente en las empresas privadas, de modo que los procedimientos también serán diferentes de los de una Administración pública y el personal que preste servicios en la organización podrá ser laboral y no funcionario público. La necesidad de sujetarse en dichos casos a procedimientos de actuación propios del sector privado resulta de una lógica aplastante. Lo que ocurre es que se pretende colocar en sistemas de derecho privado a servicios y actuaciones que no quedan claramente encuadrados en dicho sector sino en el público y se quieren eludir tanto sistemas o procedimientos tendentes al control del gasto como los sistemas selectivos que se fundan en el principio de igualdad, concurrencia y mérito y capacidad que se han declarado legalmente de aplicación a todo el sistema o sector público cualquiera que sea el derecho por el que se rija la organización. Es indudable que en la medida que se establece un modelo de gestión privada, la dirección de la organización actúa como el propietario de una empresa y la patrimonializa, mientras que en un modelo público la patrimonialización puede producirse por el político o por propio funcionariado en su favor, sobre todo si la dirección es de políticos inexpertos o de partido y no de gobierno o, en su caso, tecnócratas.

 

Sea como sea, cuando el legislador se decide por un sistema de derecho público también lo hace por sus consecuencias, pero sobre todo está condicionado por las exigencias de los intereses públicos que inciden en el modelo de organización. Las garantías de control y racionalidad del gasto público son siempre ineludibles, en todo caso, sea cual sea el modelo de organización que sigan las Administraciones públicas; en cambio, el principio de libre concurrencia, igualdad y mérito que se predica en el artículo 23 de la Constitución, que se ha extendido a todo personal que trabaja en una Administración pública, sólo lo es con respecto a funciones y cargos públicos, por lo que la extensión a los trabajadores o personal laboral no se presenta, inicialmente, como consecuencia directa de la Constitución sino de los requisitos establecidos por las leyes que regulan la función pública, por lo que otras soluciones podían haber sido adoptadas. Realmente la extensión al personal laboral tiene su fundamento en el artículo 14 de la Constitución más que en el 23, pues, ante cualquier empleo público, cualquier ciudadano debe estar en las mismas condiciones que los demás y el mérito y la capacidad resulta un criterio objetivo de capacidad y adecuación en su caso al puesto de trabajo. Pero esta cuestión incide en la del concepto de funciones públicas y funcionarios públicos que abordaremos en otro punto.

 

Finalmente, es posible todavía realizar otra reflexión, que con fundamento en que todo organismo dependiente de las Administraciones públicas, sea calificado como de derecho público o privado, está sometido al Derecho administrativo, resulta que realmente lo único privado o de derecho privado que existe es la actividad correspondiente y que se rige por unas normas que se encuadran técnica o doctrinalmente en dicho sector del derecho. Todo el resto que se corresponde con la organización de dichos entes públicos, salvo en el caso de las sociedades mercantiles, es derecho público y administrativo, y aún éstas tienen un proceso previo a su constitución que es un proceso o procedimiento de derecho público.

 

Pero desde que escribí las anteriores reflexiones, se ha producido una importante crisis económica en Europa y muy marcadamente en España que hizo que en 2012 se produjeran una serie de recortes económicos que habían de afectar de modo importante a las estructuras administrativas y a la organización de las diferentes Administraciones públicas, de tal manera que lo primero que se ha evidenciado es el desproporcionado e irracional número de entidades públicas y de las fundaciones de derecho privado, siendo una de las primeras medidas que se están acordando la de su fusión o supresión según los casos y así surge la regulación de la Ley 40/2015. Hecho demostrativo de la utilización inadecuada de las personas jurídicas y de la carencia de análisis previos sobre su eficacia y adecuación a los recursos económicos públicos

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[1] Esta huida del Derecho administrativo fue puesta de manifiesto por la doctrina en el momento de la regulación de los organismos autónomos y con motivo de la cuestión que ahora examinaremos por García de Enterría, E, en Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones Públicas (Sentencia Comisión contra España, 16 de octubre de2003, c-283/00) Revista Española de Derecho Administrativo núm. 120, pp 667 y ss. Muñoz Machado, S, en su Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General; Op. cit., p.61 y ss, se refiere a esta cuestión de la huida del Derecho administrativo, atribuyendo el origen de la expresión a M. Clavero y refiriendo la reacción contraria doctrinal al proceso, las fórmulas propuestas para evitarlo y sobre todo la garantía que para ello supone el derecho comunitario europeo, resaltando el papel que hoy juega y el freno o límites que supone.