viernes, 8 de enero de 2021

COMPETENCIA, CONCESIÓN Y AUTORIZACIÓN

Acabada la transcripción del punto dedicado a la relación entre competencia y personalidad en mi trabajo dedicado a la juridicidad y organización en nuestra Administración, se aborda la de la competencia y dos actos administrativos importantes, sobre todo significativos en la relación de la Administración pública y el sector privado. 


C) La relación de la competencia con las figuras de la concesión y la autorización.

 

En lo dicho en el apartado anterior ha surgido la relación entre la competencia y las figuras de la concesión y la autorización, que son dos clases de actos administrativos de importancia, sobre todo en cuanto se ponía en evidencia que existen competencias que son, a su vez, una reserva en favor de las Administraciones públicas; es decir, que la actividad correspondiente está atribuida, en principio, por el ordenamiento jurídico a las Administraciones públicas. También porque, igualmente, se evidenciaba que existían otras competencias que las Administraciones públicas ejercían en concurrencia con actividades, en el mismo sentido o campo, de los particulares. En el primer caso, en el de la reserva, decíamos que surgía la figura jurídica de la concesión y, en el segundo, el de la concurrencia, la figura de la autorización. Al mismo tiempo, la situación evidenciaba la relación existente con el concepto de servicio público, con el de dominio público así como con las relaciones contractuales y las denominadas de sujeción especial; teniendo todo ello repercusión en formas de organización y procedimientos distintos.

 

De la competencia reservada y exclusiva surge, entre otras, la forma contractual de la concesión en la gestión de servicios públicos y de la concesión del dominio público, considerado por parte de la doctrina como una forma de propiedad y, en este caso, la concesión se muestra como un derecho real en favor de los particulares. Sin perjuicio de seguir analizando diferencias y contenidos en ambos casos, conviene resaltar que tanto de la reserva como del dominio público resulta y se nos está ofreciendo o mostrando, de algún modo, un concepto patrimonial; se nos ofrece la idea de algo que siendo propio de las Administraciones públicas se concede, en cambio, a los particulares mediante un acto jurídico, en unos casos como un negocio jurídico y en otros mediante un acto jurídico unilateral. Sin dichos actos no puede haber actividad de los particulares, en unos casos porque no puede nacer y en otros porque de existir sería ilegal.

 

Y todo lo antedicho, además, se ofrece o aparece en relación con el concepto general de competencia que en su momento hemos analizado, lo que supone evidenciar que las competencias públicas surgen en orden a los fines públicos que debe cumplir la Administración pública y que en la determinación de esos fines se analiza, de forma más o menos directa, lo que es propio de la actividad pública o ejercicio por las Administraciones públicas y si lo es, o debe serlo, de modo permanente o no; en lo que, a su vez, influye el posible desarrollo o no por los particulares de una actividad o, en su caso, la necesidad de que ella se someta a controles o límites. Concesión y autorización, son figuras que se desarrollan, centran y definen en torno al concepto de lo exclusivo o propio y también en torno a las actividades de carácter económico, pero, a su vez, también teniendo en cuenta la permanencia o temporalidad del aprovechamiento o actividad del particular.

 

Y esta idea de la temporalidad o no de la actuación de los particulares nos hace regresar a la idea interrumpida de las diferencias que nos ofrecen las figuras de la concesión y la autorización; así como de las diferentes competencias que respecto de cada figura ejerce o resultan para la Administración pública. Decíamos que en torno a las figuras reseñadas se nos presenta el concepto de servicio público y el de dominio público, sin perjuicio de otras cuestiones como la de las relaciones de sujeción especial, pero, en todo caso, se nos muestra el carácter económico de las actividades a desarrollar.

 

Si atendemos al servicio público, en su momento hicimos referencia a los que constituyen una reserva a favor de las Administraciones públicas, y ello, hemos apuntado, constituye, en cierto modo, la existencia de una competencia exclusiva y la similitud de dichos conceptos o ideas con la de la existencia de una propiedad en favor de la Administración y, por ello, cuando ésta permite la actuación de los particulares prestando el servicio público correspondiente, es mediante el acto de la concesión. Se da algo, se negocia, se recibe una contraprestación en forma de canon o precio contractual. De otro lado, respecto de la temporalidad, en el caso del dominio público, resulta que las distintas normas que se ocupan de dicho dominio ( aguas, costas, minas, etc.) a los efectos de considerar la figura de la concesión, la conectan con que el particular desarrolle la ocupación del dominio público de forma permanente o realice el aprovechamiento de forma continuada, lo que deriva en un procedimiento, también de carácter negociador, que exige convocatoria pública y libre concurrencia y que otorga un derecho real, transmisible e indemnizable, en caso de resolución o rescate.

 

En estos casos de concesión, en general, pues, propiedad, permanencia en el derecho concedido, naturaleza contractual, derecho a indemnización, en su caso, y transmisibilidad, son consustanciales y, como consecuencia, se exige libre concurrencia y un procedimiento que garantice la igualdad para los concurrentes, cuyas primeras exigencias son la convocatoria pública y la transparencia; así como la participación de funcionarios públicos en el procedimiento. Pero siempre en todo caso, la propiedad sigue siendo pública y el servicio y la competencia para desarrollarlo también. En estos casos, además, el ordenamiento jurídico, en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera la imposibilidad de que por los particulares o terceros se adquieran derechos o facultades por silencio administrativo; es decir, no es posible la existencia de silencio positivo y se prevé, en su caso, la nulidad de pleno derecho.

 

Las autorizaciones, en cambio, respecto del concepto de servicio público, se nos presentan únicamente en torno a los servicios públicos impropios; es decir, en orden a actividades de interés público, en campos o actividades de carácter económico que tradicionalmente han sido propias del sector privado o de profesionales determinados y que han precisado de una regulación ordenadora en defensa de los intereses públicos y que exige una intervención de las Administraciones públicas, la primera de las cuales, es la autorización para comprobar el cumplimiento de lo ordenado, la segunda el control y la inspección, la tercera la sanción, en su caso, y, la final, la anulación o revocación de la autorización. Estas características son también las que surgen en orden a las relaciones de sujeción especial cuando se presentan respecto a actividades sujetas a autorización; pues puede haber relaciones de sujeción especial cuya actividad de los particulares no esté sujeta a autorización, y ser libres o de carácter estatutario, pero sí estar sujetas a controles, sanciones, etc. En estos casos, la actuación administrativa es unilateral, tanto al autorizar como al ejercer el resto de competencias y no existe relación con una idea patrimonial o de propiedad, sino directamente con intereses públicos, colectivos o sociales. Por dicha razón y por la teoría del derecho preexistente, para estos casos la previsión del silencio administrativo, con carácter general, es de sentido o valor positivo.

 

Cuando la autorización se refiere al dominio público, persiste la existencia de una propiedad pública y en cambio para llegar a determinar que procede aquélla y no la concesión, hay que penetrar o relacionarse con otros conceptos que tienen que ver con la actividad y uso a realizar o con el tiempo de ocupación del dominio público correspondiente. Así en el ordenamiento jurídico local vemos que el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales al referirse a su utilización distingue, respecto de los de dominio público, un uso común general de libre ejercicio, uso común especial normal sujeto a licencia y un uso privativo y un uso anormal sujetos a concesión administrativa. Influye en la calificación de estos usos la exclusividad o compatibilidad con otros usos, el ajuste al destino principal del bien o no y la intensidad del uso o la ocupación que conlleve. En todos los casos referidos al dominio público también rige la regla del silencio negativo y de la nulidad de pleno derecho, antes señalada para los servicios públicos reservados.

 

En este aspecto, como en la gestión de servicios públicos, para que lleguemos a las fórmulas concesionales, nos tenemos que encontrar con un claro contenido económico en la actividad a desarrollar por los particulares. Así el uso común general del dominio público, al corresponder por igual a todos los ciudadanos, sin que el uso de uno impida el de los demás y al ajustarse a la naturaleza de los bienes, es de libre ejercicio. Sin embargo, cuando dentro del uso común, es decir el ajustado al bien y su destino principal, se puede producir una especial intensidad, una peligrosidad o cualquier otra circunstancia que convierte al uso en especial y no general, en este caso el reglamento local sujeta el otorgamiento o efectividad del uso a licencia, es decir a autorización. Pero también, el reglamento se refiere a un uso privativo, excluyente, pues, del mismo uso para los demás, y a un uso anormal, es decir que no es conforme con el destino principal del bien, en cuyos casos procede la concesión; de modo que la exclusividad y especialísima utilización determinan una utilidad económica especial para el concesionario y el pago por éste de un canon a la Administración. Contenido económico doble, pues, en la explotación y en el negocio jurídico resultante de la concesión.

 

En definitiva, nos refiramos a los servicios públicos o al dominio público, las autorizaciones y concesiones, no sólo se relacionan con la competencia, porque se desarrollan en cuestiones que corresponden o competen a las Administraciones públicas, sino también porque, en torno a ellas, éstas ejercen determinadas competencias. Así, respecto a las autorizaciones, si se trata de las de servicios impropios, al igual que las de actividades en general sujetas a licencia, la competencia primera es la de comprobación del cumplimiento, por el particular y la actividad a desarrollar, de los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para su ejercicio, mediante funciones de control e inspección, funciones y competencias que permanecen en el caso de concederse la autorización, vigilando el desarrollo de la actividad y su ajuste a derecho y en casos de incumplimientos se extienden a la posibilidad de incoar expedientes sancionadores y sancionar, en su caso. Similares competencias y funciones se dan en orden al dominio público y los usos respecto del mismo que están sujetos a licencia, pues hay que comprobar que el uso solicitado encaja en el supuesto legal y, una vez concedida licencia y autorización, permanece la obligación de vigilar y comprobar el ajuste del uso a los límites legales y reglamentarios.

 

Cuando nos referimos a concesiones, tanto de gestión de servicios públicos como de aprovechamientos o usos de dominio público, la competencia primera de la Administración es la de establecer el régimen jurídico del servicio o de la utilización, bien mediante una reglamentación o bien mediante memoria explicativa; derivando además la cuestión en unas cláusulas, que determinan el objeto del contrato o de la concesión, los límites a que se somete, los deberes y obligaciones del concesionario, los de la Administración; precios, tarifas, canon, etc.; bienes, obras e instalaciones destinadas a la concesión; duración de la misma; cuadro de infracciones y sanciones; etc. De este modo, las funciones de vigilancia y control, así como de inspección y sanción, en estos casos de concesión, tienen una primera fase que se cumple comprobando que la propuesta del concurrente a la convocatoria para la concesión se ajusta a lo previsto en el expediente y la memoria confeccionada por la Administración y cumple los requisitos de capacidad y solvencia en su caso y, en una segunda fase, se muestran como facultades, si bien impuestas por el ordenamiento jurídico público, fruto o consecuencia del contenido del negocio jurídico y de sus cláusulas, si bien siempre ejercidas mediante actos administrativos unilaterales, producto del ejercicio de potestades administrativas.

 

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