domingo, 31 de enero de 2021

EN TORNO AL SERVICIO PÚBLICO Y LA ORGANIZACIÓN

 

5.- LA DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO.

 

En el punto anterior, hemos incidido y apuntado ya, en varios momentos, unas concepciones del servicio público y, así, se ha hecho referencia a una contraposición entre su concepto y el de función pública, pero también, al poner de manifiesto su relación con la competencia se ha destacado que la doctrina ha significado la existencia de reservas a favor de las Administraciones públicas, así como la de servicios públicos denominados como <<impropios>> y que constituyen actividades privadas.

 

En el planteamiento inicial de este punto, nos interesa destacar que dado que en el lenguaje cotidiano no se utiliza la precisión técnica y conceptual que exige la reflexión escrita y de contenido jurídico, es habitual que la referencia a los servicios públicos, por genérica, se identifique, ya con toda la organización pública, ya con la actividad de interés general y, así, un servicio público puede referirse tanto a un órgano administrativo, como a una actividad que éste nos presta, como sólo a una clase determinada de actividades. Pero, también, es cierto que la doctrina, igualmente, utiliza el concepto con dichas identificaciones generales, incluso la jurisprudencia y el ordenamiento jurídico. Por ello, el concepto de servicio público resulta ser uno de los más complejos y necesitados de matizaciones, además también por su relación con lo económico y prestacional, tal como ya hemos visto al analizar la relación de la personalidad jurídica y derecho público y privado y los organismos públicos[1].

 

No se pretende por nuestra parte penetrar completamente en esta complejidad y en la totalidad de matices que implica, y que están claramente expuestos en la obra de García Trevijano, sólo nos interesa el concepto en cuanto afecta a la distinción entre derecho y organización y, a este efecto, toda generalización del concepto identificado con la actividad administrativa o con la organización pública, no nos resulta útil. Nos interesa, pues, solamente el concepto restringido de servicio público en el que prima su carácter monopolístico o de reserva a favor de la Administración pública, que establece su relación con la competencia, el que destaca su sentido de prestación o actividad con implicaciones económicas y que resalta la utilidad física y material o uti singuli para los particulares. En definitiva, como hemos visto, el concepto estricto no se relaciona con la competencia en su sentido jurídico, también estricto, sino más bien en el organizativo, pero sí conecta directamente con la figura de la concesión como acto jurídico y con las distintas formas de organización para realizar las prestaciones concretas que implica cada servicio público; así como facilita la colaboración privada o la prestación del servicio por particulares o mediante organizaciones de derecho privado.

 

El servicio público, pues, resulta una categoría jurídica en cuanto se regula por el Derecho administrativo, en cuanto deriva en unas formas de organización descritas y delimitadas por él y en cuanto al distinguir entre la organización del servicio y la actividad prestada, no sólo encuadra a la primera en el campo jurídico, sino que determina que toda decisión previa en orden a dicha organización constituya, siempre y en todo caso, un acto separable regulado por el Derecho administrativo. La prestación en sí, la actividad concreta, no constituye, pues, inicialmente, derecho. Se dice, incluso, que la relación que genera la actividad o prestación con respecto a los que la reciben es de derecho privado. Pero esto último resulta discutible, ya que una cosa es que la actividad en sí no sea jurídica o sea propia del campo privado o del económico, en su origen, y otra que las relaciones que genere un servicio público con los particulares que lo reciben sean de derecho privado. En este orden hay servicios como la sanidad y educación públicas que tienen una clara regulación de derecho administrativo con los sujetos que reciben el servicio y que en el caso de la sanidad, como ya hemos apuntado, tiene origen no ya en la asistencia propiamente dicha, sino en el hecho de que ésta es una prestación derivada de la Seguridad Social, aunque esto en la actualidad sea más confuso por la generalización de la prestación y remisión a los presupuestos generales. De otro, lado, y aquí se hace presente la organización, el hecho de que el servicio público sea prestado por una Administración pública, la referencia a ella como sujeto, hace que las consecuencias de la actividad o prestación que supone el servicio, desde el punto de vista de la responsabilidad, sea una cuestión jurídica correspondiente al sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas de carácter objetivo.

 

Aun en aquellos casos en que el servicio se presta de forma indirecta por la Administración mediante las figuras permitidas por la ley, estas formas indirectas de gestión muestran, de nuevo, la dicotomía entre derecho y organización, pues la opción por una u otra forma de gestión, directa o indirecta, o, dentro de ellas, por un sistema u otro de los permitidos, dentro de los límites legales, constituye un factor organizativo, mientras que las relaciones a que da lugar la gestión indirecta de los servicios públicos tienen carácter contractual y, por tanto, jurídico. Opciones a decidir ya en el momento de la formulación y formalización de las políticas públicas.

 

También todos estos aspectos tienen influencia en el concepto que la doctrina nos ofrece del servicio público, en cuanto algunos destacan que el carácter de público se refiere a los destinatarios, es decir que el servicio es público porque se dirige al público en general, mientras que otros lo que significan es que es público porque constituye una reserva a favor de la Administración pública y porque ésta es su sujeto o la organización obligada inicialmente a prestarlo. De nuevo, actividad y organización como puntos de vista están presentes en estas posturas.

 

Y en este punto, pues, organización y derecho se entrelazan, pues el servicio público, en resumen, aun cuando constituya una prestación y una actividad, conlleva unas formas de organización que se regulan por el derecho y, por tanto, forman parte de su contenido y dan lugar a unas relaciones jurídicas con los usuarios y también con las personas que prestan servicios en la organización o realizan la actividad consiguiente; además de que la organización que se elija puede ser de Derecho administrativo o de derecho privado. Aspectos, todos, que ya han sido tratados al analizar la descentralización funcional y la personalidad jurídica como elemento estructural, cuando destacábamos que la posibilidad de acudir a formas de organización basadas en la creación de personas jurídicas, incluso de derecho privado, se daba preferentemente en actividades de carácter económico y, por tanto, en el sector de los servicios públicos.

 

Y aquí se manifiesta cómo el servicio público en su sentido restringido, íntimamente ligado con conceptos económicos, significa la posibilidad de que la actividad o prestación que supone sea capaz de proporcionar un rendimiento económico o unos ingresos; lo que también influye en la posibilidad de creación de una organización propia, personificada incluso, capaz de sobrevivir básicamente de dichos ingresos, en cuanto puedan constituir la base de su patrimonio, y que si estas fuentes generadas por la actividad son suficientes para dicha supervivencia, sin otras ayudas de la organización administrativa pública, se llegue incluso a las formas de organización de derecho privado y de carácter empresarial. Incluso el concepto de servicio público que se deduce de la legislación de contratos administrativos, lo califica como tal en cuanto sea susceptible de explotación por el concesionario. Es así, como estas cuestiones deben influir en el dirigente y administrador público para decidirse por unas u otras formas de organización, que a su vez constituyen formas jurídicas y regímenes jurídicos distintos. Y, en torno a todo ello, se han generado conceptos como los de tasas, tarifas y precios públicos, propios del derecho tributario y que también tienen que ver con la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, así como su relación o no con el derecho privado. Sólo cabe recordar que la gestión directa supone que la Administración pública presta el servicio bien mediante un órgano administrativo, no diferente de cualquier otro, bien por una organización propia y diferenciada dirigida exclusivamente a prestar el servicio, bien mediante un organismo autónomo, o una entidad pública empresarial, o bien mediante una sociedad mercantil en la que participa integra o mayoritariamente. La gestión indirecta, en cambio, supone formulas contractuales, tales como la concesión, el concierto, la gestión interesada, los arrendamientos y las sociedades mercantiles en las que participa la Administración pública de forma no mayoritaria.

 

Pero, como todas estas cuestiones han sido en cierto modo referidas al tratar de la personalidad jurídica y la organización o estructura administrativa, no vamos a insistir más en la cuestión, solamente, en resumen, hay que decir que cuando el concepto de servicio público tiene trascendencia es cuando se nos ofrece en su sentido económico y cuando se nos ofrece en su sentido restringido. Y, entonces, nos muestra todos los problemas que hemos significado y que, paradójicamente, evidenciando los aspectos organizativos, también manifiesta los jurídicos y, sobre todo, porque también afecta a la distinción entre gestión y poder, cuando se destaca por el ordenamiento jurídico y por la doctrina que el ejercicio de autoridad no puede ser objeto de concesión y que es una competencia irrenunciable de la Administración pública. Se delimita así una zona de distinción, en el seno de la gestión administrativa, entre mera gestión y función pública y, en consecuencia, entre ésta y servicio público.

 

No obstante lo antedicho, en el ordenamiento jurídico que regula la Administración local se nos ofrece un concepto amplio de servicio público que se identifica con los fines de la Administración y, por tanto, con la actividad. Por ejemplo en la redacción del artículo 85 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local, anterior a la reforma producida por la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, se concebía al servicio público como todo aquel que tiende a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales (En la redacción actual se pierde la vinculación a los fines y se refiere a las competencias). Concepto este que al mantenerse en la Ley también se trasluce en la jurisprudencia y así vemos como una Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (98/28767 del Repertorio El Derecho) que, en una cuestión de responsabilidad patrimonial por electrocutamiento de un empleado de una atracción ferial, en su considerando séptimo estima que la organización de unas fiestas patronales a través de la comisión de Festejos del Ayuntamiento, el cual subvenciona los gastos que ocasiona (acuerdo de 18 de julio de 1991 aportado con la contestación a la demanda), genera responsabilidad por parte del Ayuntamiento en la ocurrencia de la muerte descrita. No es discutida la causa física del accidente, sino que la deficiente instalación del alumbrado fue culpa del instalador que la efectuó limitándose la Administración demandada, sostiene ésta a subvencionar a la Comisión de Festejos. El resto de los elementos antes referidos no son cuestionados.

Sin embargo, la organización de unas fiestas patronales correspondientes a una zona del municipio puede encuadrarse en “las actividades o instalaciones culturales y deportivas; ocupación de tiempo libre; turismo”, a que se refiere el art. 25.2 m) de la Ley 7/1985 reguladora del Régimen Local, como actividades de competencia municipal. Y siguiendo en este punto la STS de 23 de diciembre de 1993 el entendimiento de lo que constituya servicio público en materia local, ha de partir del dictado del art. 85 de la Ley de Bases de Régimen Local que dispone que “son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades Locales. En atención a ello, ha de afirmarse que el suceso dañoso ocurrió en el marco del funcionamiento de los servicios públicos, por lo que siendo la responsabilidad de la Administración de carácter objetivo, sin que haya de probarse la culpa de la Administración para afirmar su responsabilidad, se dan todos los requisitos para declarar la responsabilidad del Ayuntamiento. Y ello conviene aclararlo, no se funda en la existencia de deficiencias en la instalación eléctrica del alumbrado público con la que rozaba el tensor del poste del alumbrado de feria, sino en la existencia misma de la feria como servicio público desarrollado en el marco de una competencia municipal, en cuya seguridad no puede quedar desvinculado por la eventual incidencia de la actividad de un tercero[2].


Aun cuando la actividad que se refleja en esta sentencia sigue teniendo carácter económico, tal como ya apuntamos en otra ocasión, en el orden de la responsabilidad de las Administraciones públicas, de carácter objetivo y comprensiva tanto del buen como del mal funcionamiento de los servicios públicos, es donde se nos manifiesta legalmente el concepto amplio de éstos, identificable con la actividad administrativa en general y, por ello, en la legislación de régimen local se produce la identificación entre servicio público y competencia, pero también entre servicios públicos, actividades económicas y reserva o monopolio a favor de las entidades locales y con ello, de nuevo, aparece la conexión con las formas de organización de la gestión de los servicios públicos. Ello se manifiesta en el artículo 86 de la Ley 7/1985 de Bases del Régimen Local que establece lo siguiente:

 

1. Las entidades locales, mediante expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la medida, podrán ejercer la iniciativa pública para el ejercicio de actividades económicas conforme al artículo 128. 2 de la Constitución.

2. Cuando el ejercicio de la actividad se haga en el régimen de libre concurrencia, la aprobación definitiva corresponderá al Pleno de la Corporación que determinará la forma concreta de la gestión del servicio.

3. Se declarará la reserva a favor de las entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de gas y calefacción; mataderos, mercados y lonjas centrales; transporte público de viajeros; servicios mortuorios. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios.

La efectiva ejecución de estas actividades en régimen de monopolio requiere, además de lo dispuesto en el número 2 de este artículo, la aprobación por el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma.


Se nos muestran en lo antedicho todas las contradicciones doctrinales y si bien el concepto restringido se conecta con los aspectos económicos y organizativos, el amplio se nos manifiesta en orden a la responsabilidad patrimonial, tal como ya hemos dicho; pero también en este orden de la responsabilidad se muestran paradojas y contradicciones, pues si bien la jurisprudencia tiende a declarar la responsabilidad objetiva de la Administración en cuanto existe intervención de su parte, también es cierto que la legislación de contratos administrativos, que precisamente regula las formas de gestión indirecta de los servicios públicos, declara la responsabilidad del contratista respecto de terceros, por la gestión del servicio, salvo que actúe cumpliendo ordenes de la Administración.

Por tanto, las matizaciones que se realizan en la concepción del servicio público, las consecuencias que dicho concepto lleva, en orden a la organización administrativa, de la posibilidad o no de crear personas jurídicas y de decidir entre un régimen de derecho público o administrativo o un régimen de derecho privado, así como las distinciones entre gestión y poder, diferencian y obligan a analizar el concepto de función pública y sus implicaciones


[1] El concepto de servicio público es objeto de análisis en todas las obras de Derecho administrativo, aparte de la ya citada de García Trevijano Fos. También es de considerar el trabajo específico de Garrido Falla, F, El concepto del servicio público en el Derecho español; Revista de Administración Pública, núm.135, septiembre – diciembre 1994; p. 7 y ss. Por reciente y por su análisis, resulta apropiada la lectura de la Lección quinta de la op. cit. de Villar Ezcurra; pp 177 a 221.

[2] Villar Ezcurra, op. cit.; p. 185, también destaca otros pronunciamientos jurisprudenciales curiosos, en que se califican como servicios públicos actividades tales como la << verificación e inspección de la leche>>, por ejemplo.

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