ADMINISTRACIÓN Y EMPRESA IV: Sector público 2

De la Ley General Presupuestaria, pues, obtenemos los distintos organismos y personas jurídicas que de un modo u otro están sujetos a los límites que en su momento hemos señalado y que, básicamente, comprenden los presupuestarios, contables, de contratación y de régimen de personal. Por ello, también las leyes que regulan la contratación administrativa y el régimen jurídico del personal de las Administraciones públicas nos ofrecen concepciones de lo que, a sus efectos, hay que entender como Administración pública. Así, por ejemplo, si atendemos a la Ley de Contratos del Sector Público, al establecer en su artículo 3 los organismos, entes y entidades que considera como tal sector, nos dice, en el punto 2, los que en él tienen la consideración de Administraciones públicas, de modo que no aparecen como tales las organizaciones regidas por el derecho privado y matizando, al ser consideradas como organismos públicos en la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, que no obstante, no tendrán la consideración de Administración pública las entidades públicas empresariales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

Surgen o se manifiestan, pues, dos conceptos uno el de Sector Público omnicomprensivo de toda organización que se somete de un modo u otro a la normativa de Derecho público, aunque su naturaleza sea la de una persona jurídica privada, y otro el de Administraciones públicas, estrictamente constituidas por los entes y personas de naturaleza jurídica pública. Las razones de cuándo corresponde que se sea una persona jurídico pública o privada, no se expone en nuestro ordenamiento jurídico de forma directa y explícita y la doctrina nos ha explicado que muchas de las organizaciones separadas y muchas de las sometidas a derecho privado nacieron con la finalidad de escapar del Derecho administrativo y con la pretensión de ser más ágiles y eficaces. También hemos visto que con la concepción que se nos ofrece del Sector público comprensivo de personas jurídicas privadas este escape no se hace realidad al completo.

De todas formas con la concepción de las Administraciones públicas que se nos viene ofreciendo renace la cuestión de la doble personalidad o al menos la distinción entre una Administración que actúa como poder público y en ejercicio de potestades públicas o administrativas y una Administración que actúa como cualquier particular o en el mercado, sin ejercicio de poder público y que, por tanto, no es realmente Administración pública, aunque sí Sector Público. Todas las consecuencias de esta configuración no están totalmente manifiestas, pero es indudable que en buena parte se trata de derivar a los organismos que no son Administraciones públicas hacia formas de gestión gerenciales o de management propiamente dicho, y en ello influyen muchas circunstacias que ahora no expondremos, pero sin que pueda dejar de tenerse en cuenta las limitaciones que la legislación impone por lo que su eficacia como empresa privada no puede ser real sino en todo caso virtual o circunscrita a la aplicación de técnicas muy concretas diferentes de las del Derecho administrativo.

En realidad la necesidad de estas distinciones también se produce por la consideración que la normativa europea realiza de lo que es un organismo público, ya que considera como tal a cualquiera:
- creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
- dotado de personalidad jurídica, y
- cuya actividad esté mayoritariamente financiada, por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público.

Concepto que surge sobre todo en virtud de la aplicación o no de la normativa europea de contratación pública y de licitación abierta a toda la Unión.

Sólo queda, sin perjuicio de seguir en otra ocasión refiriéndonos a la eficacia en la Administración pública, señalar, desde mi punto de vista y atendida la concepción europea, que sólo podemos configurar como empresas privadas a los organismos públicos que tengan capacidad para subsistir sin depender de los presupuestos públicos; es decir, que subsistan sólo o básicamente mediante sus ingresos y su actividad y que compitan en el mercado. En suma es necesario que puedan ser independientes. Si no es así difícilmente podemos hacer referencia a una empresa privada y una eficacia de dicho signo, pues los procedimientos administrativos públicos y sus principios generales se imponen y restan independencia y responsabilidad propiamente dicha, estableciendo el sometimiento a Derecho público de la organización correspondiente. Luego la realidad se empecina en manifestar que no sólo es el ejercicio de potestades públicas lo que constituye la base de la concepción de una Administración pública, sino la necesidad de unas garantías a favor de la igualdad, libertad de concurrencia, acceso y participación de los ciudadanos en lo que realmente constituye un patrimonio público, sea organización o presupuesto.