sábado, 3 de julio de 2010

LA REGULACIÓN DE LA COLABORACIÓN EN LA VIGENTE LEGISLACIÓN CONTRACTUAL PÚBLICA

Inciciaba ni anterior post haciendo referencia a la actualidad del tema de la colaboración entre el sector público y el privado. Al efecto me remito al post de i-public@ Apuntes sobre cooperación Público-privada (CPP) donde la cuestión y su teoria se expone de modo bastante claro. Pero una cosa es la teoría y otra los casos concretos que se establezcan en la realidad y, por supuesto, en el ordenamiento jurídico, pues no hay que olvidar que esta colaboración o cooperación suele realizarse en el ámbito económico y de los intereses generales, por lo que lo normal es que no quede reducida al ámbito de las relaciones informales, sino al de las formales y también de carácter contractual.

Ya en otra ocasión manifesté que esto de la "colaboración " o del colaborador con la administración, no era nada nuevo y que así venía denominándose a aquellos que contrataban con las Administraciones públicas obras, servicios o suministros. Pero la Ley de Contratos del Sector Público recoge en su artículo 11 una nueva figura contractual que es la del Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado. Pese a su extensión reflejo el contenido del artículo para que el lector tenga conocimiento de sus alcance:

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquéllos en que una Administración Pública encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a. La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

b. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 118, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista colaborador de la Administración puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

Puesto que las prestaciones que contempla en artículo son propias de contratos específicos y tradicionales en la legislación contractual, hay que convenir que la característica principal del contrato es que además de comprender una de las referidas prestaciones, se refiera a una actuación global e integrada, teniendo en cuenta la amortización de las inversiones y las fórmulas de su financiación, y que además la citada actuación  conlleve la financiación de las inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o de interés general. Pero teniendo en cuenta que hay que poner de manifiesto que otras fórmulas alternativas no permiten la satisfacción de las finalidades públicas. De otro lado del punto 3 del artículo se deduce que también el contratista colaborador puede asumir la dirección de las obras necesarias y la realización total o parcial de los proyectos para la ejecución y contratar los servicios precisos.

Conviene resaltar que el precio se satisface durante toda la duración del contrato. Creo que no es arriesgado decir que el precio deviene en un canon que ha de tener en cuenta todas las prestaciones o actuaciones que el contratista ha de realizar.

Por mis experiencias concretas creo que ejemplos de este tipo de contratos puede surgir en casos de construcción de autopistas y tambien en la construcción y gestión de hospitales públicos. Pero creo que la verdadera particularidad del contrato es, por ejemplo, en el último caso citado, que la administración va a pagar la obra de construcción del hospital no mediante la fórmula del precio antes señalado, de modo que está actuando sin desembolsar su importe como en el contrato de obras simplemente. Es decir,  proyección, dirección, construcción y explotación se traducen en un precio unitario y se evitan sobre todo el pago de la obra conforme al sistema del contrato típico de obras o, en su caso o además, el del suministro según sus bases. Existe realmente una financiación de la obra por el sector privado y la dificultad principal radica en la fijación del precio, que ha de tener en cuenta las prestaciones y sus costes, la amortización de las inversiones y las fórmulas de financiación que se hayan previsto. Es un sistema complicado, en principio faorable para el gasto público, pero que en la práctica exige de una labor previa de preparación del contrato muy seria y compleja y un análisis perfecto de los costes, si no las revisiones del precio serán problemas habituales en la gestión del contrato.

 Pero dicho esto, hay sobre todo que tener en cuenta que existe una remisión al artículo 118 que forma parte  de la sección legal dedicada a describir las actuaciones previas preparatorias de este tipo de contratos y que se ocupa de la evaluación previa y en el que se establece que ha de elaborarse un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, la administración no está en consiciones de definir, con caráter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar loos objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectué un análisis comparativo con  formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.
Evaluación que, además puede hacerse de forma sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administración contratante. De otro lado, la evaluación ha de hacerla un órgano colegiado. La ley sigue regulando el plan funcional y el clausulado del contrato.

Creo que lo expuesto es suficente para que se manifieste no sólo la complejidad del contrato, sino la dificultad de la fijación de un precio exacto y la fácil superación de las barreras formales que la Ley establece para que se adopte esta fórmula de contratación, que estimo que tendría no un carácter ordinario, sino excepcional dadas la barreras señaladas o límites legales establecidos. Intelectualmente la medida o forma contractual es comprensible, pero no sé porqué a mi no me gusta. ¿Será porque nos pone ante una Administración incapaz con sus medios de prever este tipo de actuaciones o de solucionarlas con los contratos típicos? ¿Será porque realmente se presenta como una financiación o aplazamiento de los pagos? o ¿será por otra cosa? Vds. diran




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