jueves, 15 de noviembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS I


En el Capítulo II de Juridicidad y organización en la Administración española" que figura en la página web de morey-abogados, trato de algunos conceptos básicos del Derecho administrativo, de sus matizaciones y de su relación con la organización y su punto 1 se dedica al reglamento. Hoy que el derecho en general, pero el administrativo en especial, se nos muestra en cierta crisis y que el protagonismo de los políticos resulta tan evidente, me ha parecido necesario revisar lo escrito en su tiempo y, al mismo tiempo, me ha parecido que algunos puntos podían incorporarse al blog, ya que funcionarios y estudiantes parecen ser buena parte de sus seguidores.


Una de las primeras cuestiones que se tratan es la del valor y naturaleza del reglamento y por tanto se analiza si no es sólo una norma, sino si puede ser considerado como fuente de derecho, lo que conduce a analizar el concepto de ley y también el de los principios generales del derecho y el carácter subordinado del reglamento y su colaboración en la definición del derecho y su carácter organizativo. Entre lo formal y lo real se analiza, pues, la figura y creo que la materia da para varias entradas. De otro lado, he encontrado conexión con algunas de las cuestiones o puntos que Habermas analiza en  Derecho y moral (Tanner Lectures 1986); página 535 y siguientes de Facticidad  y Validez.

"La doctrina ha justificado la necesidad del reglamento en la imposibilidad del legislador de conocer todos los problemas técnicos que afectan a una materia o cuestión. Se dice, por ello, que en el orden legislativo se precisa de la colaboración del Poder ejecutivo y que ésta se produce principalmente a través de una norma que dicta dicho poder y que es el reglamento " . Como ejemplo de esta doctrina se recoge lo siguiente a pie de página:  J. L Villar Palasí., en sus Apuntes de Derecho administrativo. Tomo I; pp. 347 y 348. Distribuidora Dykinson. Madrid 1977, nos dice:es preciso recordar la peculiar característica del ordenamiento administrativo que se debate entre el principio de legalidad y plenitud normativa y el apego necesario a lo concreto en la regulación positiva, como ya se vio anteriormente. Esta tensión interna, que alude al "espacio normativo", exigiría que todo detalle, para cada lugar y cada caso, estuviera en la Ley. Sin embargo, como vimos ya, es imposible, si no contraproducente, que un Parlamento pueda eficazmente hacer frente a tal reto. A ello hay que sumar lo relativo al "tiempo normado" ya que, el apego a lo concreto conlleva la necesidad de alterar o actualizar la norma con gran frecuencia, para hacer frente a los cambios que continuamente se producen en la realidad sobre la que hay que actuar. De este modo, espacio y tiempo, legalidad y detalle, permanencia y contingenciabilidad, marcan, en la teoría de las normas, el gran envite que el Derecho administrativo ha de aceptar y, por algún camino resolver.Este camino es el que la propia realidad evidencia: apartar, como materia encomendada a la Ley, todo lo relativamente permanente – que no se identifica con las materias reservadas y las precisas de Ley formal, que responden a una problemática diferente- y dejar a la potestad normativa de la Administración lo contingente y variable en el espacio y en tiempo.

Un poco más adelante atiendo a lo que sigue:

"De otro lado, si pensamos en el Derecho administrativo como garantía y en el sometimiento de las Administraciones públicas al Derecho y no sólo a las "leyes", si resulta o es posible que una buena parte del Derecho no se vea concretado o explícito en las leyes y que a ello contribuyan las características de la actividad política y, también, de la administrativa cotidiana, tendremos que concluir que en la Administración pública deben existir personas con una gran formación y capaces de dilucidar o garantizar que el Derecho no se vea anulado por la "política" y que gocen además de un status que les permita oponerse a cualquier intento perturbador de lo esencial."

Y todavía más adelante: 

"Dependiendo, pues, de la capacidad de cada sujeto para alcanzar a definir o concretar los supuestos que un precepto general o abstracto puede comprender, se considerará a un reglamento como más o menos creador; pero, desde el punto de vista de la organización, los reglamentos sí aparecen como más innovadores y creativos que con respecto a lo "jurídico"; o al campo de los derechos fundamentales o de los subjetivos".


Tras hacer referencia a las cuestiones que he señalado al inicio y apuntar las distintas categorías de reglamentos y en especial a la distinción entre reglamentos de sujeción general y reglamentos de sujeción especial digo lo siguiente:

"Estas cuestiones, pues, nos muestran una realidad alejada de los valores o principios que formalmente recogen las leyes, y que otorga al reglamento una importancia distinta de la que cabría considerar desde aquéllos. Y a ello, hay que añadir que las normas con rango de ley se inician en un proyecto que se aprueba por el Gobierno, bien sea el estatal bien el de las Comunidades Autónomas, y en el que participa la Administración, y que es, pues, el Poder ejecutivo el que decide inicialmente el alcance de la regulación por parte de la ley y, así, decide también lo que regulará por reglamentos o, incluso, lo que no se regulará, creando un ámbito real o teórico de discrecionalidad en su actuación ejecutiva. Si, además, el Gobierno o, mejor dicho, el partido político que lo ha conformado, cuenta con mayoría parlamentaria, lo proyectado como ley y la ley aprobada pueden tener el mismo contenido, ya que las posibles enmiendas que modificaran la situación no tendrían ocasión de prosperar. La maniobra en este sentido puede ser claramente perturbadora de las cuestiones que formalmente nos enseña el Derecho, hasta el punto de que en casos concretos pueda afirmarse su inexistencia en la realidad, poniendo en evidencia que el derecho objetivo, sin una actividad concreta dirigida a su efectividad, no es nada. Dadas algunas posturas doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al concepto del Derecho un sentido marcadamente positivista, la decisión de no regular por norma determinadas cuestiones puede conducir a la inexistencia práctica de una buena parte del derecho y obligar a exégesis complicadas y de marcado carácter abstracto, basadas en principios que encierra la Constitución, para concluir o considerar la existencia de un derecho determinado o de la obligación del legislador de proceder a la regulación concreta. La plenitud normativa y el equilibrio entre ley y reglamento que reclama Villar Palasí pueden verse rotos de este modo. De otro lado, este sistema de carácter abstracto que se basa en principios es más propio de sistemas judicialistas que administrativistas y requiere de una mayor preparación jurídica. En la Administración pública, en cambio, es necesario dirigir la actividad de su personal y suplir las carencias de formación que puedan existir o tratar de dar un carácter uniforme a sus actuaciones, de modo que sea, de acuerdo con el principio de jerarquía y en función del principio de mérito y capacidad, el nivel superior de la organización el que se ocupe de concretar los principios. Por esto, las bases propias de los sistemas de corte anglosajón, judicialistas, hay que acogerlas con la precaución debida, dado que el número de jueces será siempre inferior al de funcionarios públicos, y su preparación más jurídica y especializada." 

Creo que para empezar a referirme al tema que encabeza esta entrada lo que se ha de destacar es que los políticos o el partido que domina el Parlamento y la Administración marca el contenido de la ley,  lo que negocia o pacta o no, lo que regula o no en vía administrativa, y, al respecto, si dicta o no un reglamento y si en él se tratan cuestiones jurídicas o meramente organizativas o procedimentales. Crea ámbitos de sujeción y ámbitos de discrecionalidad y, con ello, Política y Administración no sólo definen lo que es derecho, sino que, además, deciden sobre su efectividad o no. Y si la Administración no se distingue del ámbito gubernamental o político, deja de existir como poder y garantía y, naturalmente deja de ser pública. Si, además, el poder judicial, es dominado por el sector político, las consecuencias aún son más perturbadoras. Pero también quiero adelantar que las leyes cada día más no son sólo un elemento de definición del derecho sino que recogen políticas públicas y programas con lo que la cuestión ofrece más matices, que iremos analizando en las próximas entradas.









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