lunes, 19 de noviembre de 2012

LEY, REGLAMENTO Y POLÍTICAS PÚBLICAS II: La reserva de ley 1

En la anterior entrada referida al tema de de la ley, el reglamento y las políticas públicas, reflexioné sobre el carácter complementario del reglamento y su subordinación a la ley, pero también sobre el hecho de que el contenido de las leyes y los reglamentos venía a ser establecido en realidad por el partido que dominaba el parlamento (lógicamente, cuando la mayoría se lo permite), así como el gobierno y la administración, y cómo ello permite que se creen ámbitos de discrecionalidad en la actuación de estas instituciones. También evidenciaba lo que supone el decidir no regular, en cuanto el dilucidar la existencia o no de un derecho conlleva, entonces, un fundamento en principios generales y, por tanto, en una mayor abstracción, lo que determina una mayor dificultad.

Voy a reproducir, para seguir con el tema, lo dicho en mi trabajo de Juridificación y organización en la Administración española, Capítulo II, pero poniendo de manifiesto que aunque en España no existe una lista de materias reservadas a la regulación por el reglamento (es decir, por los gobiernos o poderes ejecutivos) sí existen distintas reservas en favor de la ley; de modo, que las materias que a ella se reservan no pueden ser reguladas por el reglamento o el Gobierno; sin que previamente la ley no defina o no determine la competencia del reglamento. Para que la reserva sea plena ha de estar establecida por la norma constitucional y no, simplemente, por norma con rango de ley, pues ésta puede ser derogada por otra y la reserva eliminada. Esta reserva de ley se concibe, inicialmente, como un medio por el cual el parlamento, los ciudadanos, impiden que sus derechos se vean afectados por la acción del poder ejecutivo, sin que previamente no se le haya autorizado a hacerlo. Es, pues parte de una defensa o garantía de los derechos subjetivos. Veamos parte de lo dicho en el citado trabajo, con las matizaciones pendientes de incluir:

""De este modo, la visión civilista o individual del derecho, o su utilización por quienes quieren aislar una parcela de poder del monarca no sometida a la ley y a control, nos ofrece una contraposición entre derecho y organización y aleja el concepto del hecho administrativo de lo jurídico, para considerarlo como una cuestión relativa más bien a la Ciencia de la Administración. Y de nuevo, se presenta la necesidad de continuar analizando las consecuencias de la reserva de ley o, lo que es lo mismo, de determinar los límites a que se sujeta el reglamento o cuál es su posible contenido. En definitiva, ello significa determinar qué tipo de norma es el reglamento.

En el Derecho administrativo español este problema tiene una respuesta clara en cuanto existe la reserva de ley en determinadas materias y, en cuanto a ellas, concluimos que el reglamento no puede ordenar o regular respecto de la parte que constituye el núcleo jurídico o principio que determina la existencia de la reserva. El aspecto que no queda claro en este punto y que requiere de exégesis en cada caso concreto por el legislador, pues, es determinar qué cuestiones relativas a una materia constituyen la esencia, núcleo o principio objeto de la reserva, para poder establecer aquellas que pueden ser remitidas a la regulación por reglamentos. Si no se acierta en esta delimitación y se quebranta la reserva se incurre en inconstitucionalidad y la regulación reglamentaria carece de validez.

El otro punto oscuro o, más bien, indeterminado de la cuestión es que nuestra Constitución no establece un límite a la regulación por ley; es decir, no establece materias que sean propias del reglamento o del Poder ejecutivo y en las que la ley no pudiera actuar, con lo que cualquier materia puede ser regulada por ley y con el alcance que ella determine. De este modo, el contenido del reglamento depende de la interpretación de cada reserva de ley en concreto y de la voluntad del legislador o de la apreciación de que determinadas cuestiones, por razones jurídicas o técnicas, más bien por estas últimas, deben ser definidas por la Administración. Pero debe considerarse que esta apreciación empieza en los borradores y anteproyectos y, por tanto, se inicia en la propia Administración y Poder ejecutivo.

Formalmente, en esta apreciación, lo normal es que el criterio que permite establecer la causa más general de la reserva de ley, es el recogido por la doctrina, según el cual forman parte de la reserva de ley las cuestiones que afectan a los derechos y libertades fundamentales y al orden fiscal y tributario. En este sentido Stuart Mill nos dice: “La meta de los patriotas consistió, por tanto, en fijar límites al poder que pudiera ejercer el dirigente sobre la comunidad; de modo que esta fijación de límites fue lo que entendieron por libertad. Se intentaba de dos maneras: primero, obteniendo el reconocimiento de ciertas inmunidades llamadas libertades políticas o derechos, cuya violación por parte del gobernante se contemplaba como un abuso de competencia y que, si lo cometía, llevaba a considerar justificada una resistencia específica o una rebelión general. Un segundo recurso, en general más tardío, consistió en el establecimiento de controles constitucionales, mediante los que el consentimiento de la comunidad o de algún cuerpo similar, supuestamente representativo de sus intereses, se convirtió en requisito necesario para alguno de los actos más importantes del poder gobernante”.


Con anterioridad, Locke al señalar los límites que la sociedad y la ley natural han fijado para el Poder legislativo, en tercer y cuarto lugar, nos ofrece las siguientes bases de la figura de la reserva de ley: "Tercero, no puede fijar impuestos sobre la propiedad del pueblo, sin el consentimiento del pueblo, expresado por ellos mismos, o por sus diputados." y "Cuarto, el legislativo no debe ni puede transferir el poder de hacer leyes a ningún otro, ni depositarlo en otras manos que no sean las que el pueblo eligió a tal fin."

Pero, además, en esta indagación de la razón de ser de la reserva y, por tanto, del alcance del reglamento como norma, la realidad nos muestra que más que los derechos y libertades fundamentales lo que prima es la afectación o no a los derechos subjetivos o a la propiedad y al gasto público. En el fondo, pues, toda cuestión que afecta a los derechos de los ciudadanos, que tiene un sentido patrimonial, se considera que debe ser objeto de regulación por el Parlamento y que en ella no puede actuar el Poder ejecutivo si la ley no le habilita; pero téngase en cuenta que, por la época en que se produce, existe una clara oposición al poder del monarca; oposición que, en cierto modo, pese a las distintas circunstancias, pervive frente a la Administración. Sobre estas bases es sobre las que la doctrina jurídica y nuestra jurisprudencia establecen, también la reserva de ley. Pero, una vez más, atendiendo a la situación actual política y económica de España, creo que la consideración del gasto público como reserva de ley, lo que se manifiesta en la Ley de presupuestos, implica una serie de consecuencias o reflexiones respecto de las políticas públicas y los procedimientos, siendo el campo de la subvenciones uno de los más susceptibles de crítica y análisis.""

Bien, detengo aquí la transcripción porque al referirme al gasto público y a las políticas públicas creo que se hace necesario reflexionar, otro día, sobre si en ellas, y por razón del gasto público, existe la necesidad de considerar la existencia de reservas de ley que tengan su razón de ser en los intereses públicos, más que en los derechos subjetivos, aun cuando pueda resultar que unos y otros resultan estar unidos. De otro lado, habrá que pensar qué alcance o forma tendría la reserva de ley respecto de las políticas públicas, más allá de la ley de presupuestos, lo que se relaciona con su formalización y con las garantías generales del interés público; lo que nos sitúa no sólo en el campo del Derecho sino también de la Ciencia de la Administración.




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