viernes, 1 de marzo de 2013

EL DERECHO COMO ORGANIZACIÓN Y LA ORGANIZACIÓN COMO DERECHO


Como estoy repasando los capítulos de mi obra Juridicidad y organización en la Administración española, me parece oportuno reflejar la parte inicial y de consideración general de su Capítulo III  La organización como factor jurídico y que resume bastante parte de lo dicho hasta ahora y que creo que guarda relación con nuestros problemas actuales.

"En el estudio académico del Derecho administrativo y en la jurisdicción contencioso – administrativa han predominado visiones y conceptos por los que se produce una distinción e incluso una separación entre derecho y organización y en ello influyen muchas razones, entre ellas: el origen de la separación entre Administración y Justicia; la injusticiabilidad de los actos políticos, como reminiscencia de la injusticiabilidad de los actos del monarca; la visión individualista del derecho y el predominio del derecho subjetivo que ello determina; la utilidad práctica de unos estudios jurídicos cuya profesión más significada es la abogacía, lo que acentúa la visión subjetiva del derecho y la pérdida o falta de visión de los factores organizativos de las Administraciones públicas y la sujeción de los mismos al Derecho; el predominio en dichos estudios jurídicos del derecho civil o privado, frente al derecho público; cuestiones todas que, finalmente, influyen en la formación de los jueces y magistrados.

Pero si, en cambio, los análisis se efectúan desde el derecho constitucional y el derecho público, el primer factor jurídico que nos aparece o se muestra es la organización del Estado. El vuelco en la perspectiva es significativo, la supervivencia de los derechos subjetivos, la del individuo como tal, dependen de la organización de la sociedad como un Estado de derecho. La organización es fuente de derecho y el derecho es organización y la existencia de un Estado de derecho y democrático depende de la organización que se establezca en una sociedad determinada, pero, sea cual sea esta organización, ella se constituye en el principal elemento jurídico de la sociedad correspondiente y en la primera referencia política y se refleja siempre en una norma de carácter constitutivo. Pero, si se analiza la doctrina del derecho constitucional y la concepción que se nos ofrece de la Constitución, vemos que siempre se hace referencia a dos concepciones básicas de la misma, una la europea en la que la Constitución presenta más su cara o perspectiva de forma de organización del Estado que la de norma jurídica a la que se sujeta y, otra, la americana, en la que predomina la perspectiva de la Constitución como un conjunto de principios y derechos a los que se somete el Estado y que constituyen la esfera jurídica fundamental de los ciudadanos frente a aquél[1]. Resulta, pues, que en la doctrina se hace necesario destacar que la Constitución es una norma jurídica y ello puede ser por esa consideración de lo estructural y organizativo como cuestión extrajurídica y por el predominio de la visión del derecho como relación jurídica o como conjunto normativo al que se somete precisamente el Estado que es, por tanto, la organización.

Esta necesidad de destacar el carácter normativo de la Constitución, tiene que tener su raíz en la evolución del Estado moderno, democrático y de derecho, pues, antes del sometimiento del Estado al Derecho, como es lógico, la organización no constituye derecho en la misma forma que cuando se somete, pero es que tampoco ningún derecho establecido con anterioridad a dicho sometimiento y a la Constitución como máximo reflejo del mismo, puede considerarse derecho si el monarca podía prescindir de él y sus actos no ser justiciables. El derecho no mostraba el mismo aspecto garante. Por ello es preciso resaltar dicho aspecto de la Constitución como norma jurídica a la que se somete el Estado y todos sus poderes, pero también resulta que a ella se incorpora como contenido el conjunto de derechos de los ciudadanos que el Estado debe respetar y garantizar y no sólo una regulación de la organización de las instituciones que lo forman y del reparto de poder entre ellas. Se evidencia, también el distinto sentido de una Constitución como carta otorgada por el monarca respecto de la idea de la misma como un producto del poder constituyente del pueblo. Además en España, resaltar todo esto es más necesario, en cuanto, tras el régimen franquista y sus denominadas leyes fundamentales, sin fuerza coercitiva, parece preciso recordar estos aspectos fundamentales de la Constitución. Sea como sea, lo cierto es que hasta en esta parte analítica de las bases del derecho constitucional se nos presenta una dicotomía entre derecho y organización, que no tiene hoy objeto, sino es el didáctico y el histórico, porque precisamente el Estado de derecho democrático y social es una forma de organización jurídica; de modo que la organización es derecho y el derecho organización[2].

Del mismo modo, si como contraste con situaciones políticas anteriores ha resultado necesario destacar los aspectos de garantía que reviste el Derecho y la Constitución misma para los individuos frente al Estado, resulta preciso que se ponga en evidencia el aspecto de poder que el Derecho representa para el Estado para hacer eficaz la organización social y los derechos generales y la convivencia. Poder que es garantía social con perspectiva superior a la meramente individual, sin perjuicio de que en el beneficio colectivo y social quede implícito el individual que para cada ciudadano ello representa. Existe, pues, una organización del poder coactivo y social y existe una organización administrativa o estructural de dicho poder, encomendada a normas de rango inferior a la Constitución e, incluso, de la ley, cuyos límites no son tanto garantías de los derechos individuales sino de los intereses públicos y que por lo que afecta a normas de rango reglamentario, son organización de poder político en la cual puede hacerse referencia a la existencia de una discrecionalidad o al predominio inicial de razones políticas en la decisión, pero que adquieren carácter jurídico en cuanto deben someterse a los principios de racionalidad, eficacia, eficiencia y economía de gasto público o en cuanto deban precisar las competencias de los órganos administrativos como facultades o potestades de actuación en la esfera de los ciudadanos. En ambos casos, pues, garantías que constituyen el objeto y el fin del Derecho administrativo y, por tanto, derecho al que se someten los poderes públicos.


Esta última reflexión nos obliga a recordar que el objeto de nuestro análisis es el de esta dicotomía en el seno del Derecho administrativo y de la Administración pública, por lo que sentado este aspecto general de la diferenciación entre derecho y organización y su carencia de sentido general, hay que insistir en las facetas que presenta en estos campos. Y, en ellos, de lo antedicho hasta ahora, y aun a fuerza de caer en la reiteración, hay que decir que se deduce que la necesidad de argumentar respecto del carácter jurídico de la organización o de resaltar sus aspectos jurídicos nace, principalmente, de la exclusión de las decisiones organizativas, por los Tribunales de justicia, del enjuiciamiento o control de legalidad. También hemos visto o apuntado que una de las causas de la existencia de la jurisprudencia que excluye de control a las decisiones organizativas, bajo la concepción de la potestad organizatoria, puede tener su raíz en la separación entre Administración y Justicia, lo que implica que la Administración se configura como un poder y que el control de la adecuación y eficacia de la organización a ella le corresponde, por lo que de adentrarse a sustituir los Tribunales los criterios de la Administración, administrarían en lugar de juzgar. Hay, pues, en esta causa reminiscencias de la concepción estricta francesa de la separación de poderes y, en teoría, también una falta de especialización técnica de los tribunales de justicia en materia no “estrictamente” jurídica o de simple administración pública"


El texto sigue haciendo referencia a la bilateralidad de las relaciones jurídicas en el derecho público, pero ello lo reflejaré en la siguiente entrada.





[1] A título de ejemplo, pues la cuestión es objeto de análisis general, pueden servir las siguientes obras o trabajos: García de Enterría, E, Curso de Derecho administrativo I, Op. cit. Capítulo II. Parejo Alfonso L.  Manual de Derecho Administrativo. Op. cit. Vol. I, Capítulo IV; p. 200 y ss.  Predieri, A y García de Enterría, E, La Constitución como norma jurídica en La Constitución española. Un estudio sistemático. Civitas, Madrid, 1979. Alonso García, E. La interpretación de la Constitución. CEC. Madrid 1984. Suñé Llinas, E. y Villar Palasí J.L. El Estado de Derecho y la Constitución, en Comentarios a la Constitución Española de 1978. Tomo I, p. 467 y ss. Madrid 1996. Obra colectiva, La Constitución española y el sistema de fuentes. Ed. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid 1979. Muñoz Machado, Santiago. Constitución. Ed. Iustel. Estudios doctrinales.2004. Tomás Ramón Fernández. Constitución y Leyes Administrativas Fundamentales. Iustel. 2007.

[2] La teoría institucionalista ha puesto en evidencia esta clara conexión, en especial Santi Romano y Giannini. Del primero, puede verse la edición española de El Ordenamiento jurídico. Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid 1963 y, del segundo, Premisas sociológicas e históricas del derecho administrativo. INAP. Madrid 1980 y Derecho Administrativo. INAP. Madrid 1991.

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