jueves, 5 de junio de 2014

APUNTES DE LA CÁTEDRA DE VILLAR PALASÍ III

Continúo transcribiendo los apuntes de Villar Palasí, esta vez del punto 2 del I del Capítulo Primero, sobre el ordenamiento jurídico, titulado La dinámica del conocimiento del Derecho:


Todas las ramas del Derecho, y entre ellas el Derecho administrativo, corren el riesgo de quedar despegadas de la realidad si se las construye en torno a conceptos jurídicos generales producidos por una abstracción que disminuye el contenido pleno de lo real, ya que cualquier generalización no destaca más que los elementos comunes de lo que sea el objeto que se estudie y analice. Y es que la totalidad de los elementos que constituyen cualquier realidad no están unidos arbitrariamente, sino que componen un conjunto lleno de sentido unitario.

Este es el único medio de categorizar el Derecho -el acercamiento a la realidad-, aunque, como en las demás ramas del Derecho, es el menos usual en nuestra disciplina. Así es fácil ver cómo pretende construirse la teoría del contrato administrativo eligiendo uno solo de sus elementos componentes -contrato de obras, suministro o gestión de servicio público-. Con tal sistema surgen por fuerza tal cantidad de especialidades que realmente no son tales, que al final se comprueba que no corresponden a la polaridad general-especial, sino a la yuxtaposición singular-singular. El error está en toda la construcción doctrinal del Derecho incluso en el penal. Así aparece el estado de necesidad como una eximente en la parte general del Código y los tratados doctrinales, cuando, en realidad, no es aplicable a la totalidad delictiva -abusos deshonestos, violación.

La crítica que, desde principios de siglo, viene dirigiendo la doctrina norteamericana contra la jurisprudencia de conceptos europea olvida que ya en el continente no se atribuye sólo al juez el deber de acercarse a la realidad, sino que igual función se exige hoy al legislador y al jurista. Con ello, el apego a lo real no está sólo en la creación y aplicación del Derecho, sino también en su conocimiento. Decir que la norma abstracta es sólo un plan de actuación del Derecho, que se realiza en lo concreto no significa que la norma efectiva sea su realización (Goldschmidt, Isay), en el sentido de que el auténtico Derecho radica el en el acto administrativo o la sentencia firme. Para 1955, Rippert calculó que sólo el 1,65 por 100 de los franceses acudían a los Tribunales en un año. En España, Ansón ha demostrado que a lo Contencioso-administrativo acuden el 0,9 por 100 de los administrados destinatarios de actos recurribles.

De ahí nuestra tesis, que compartimos con Horneffer, de que el Derecho es primariamente un conocimiento de la realidad, al que después se aplica el ideal de la justicia. El Derecho no vive de conceptos, ideas y expresiones legales, sino que, por su misión de configurar la vida comunitaria, debe estar cerca de la misma realidad que le sirve de origen y posterior aplicación. El Derecho , al regular conductas practicables para el hombre medio, tiende necesariamente a su realización, para lo cual necesita también conocer la realidad originaria; todo lo cual viene a formar, por tanto, un elemento de su esencia. Por ello, el jurista  no puede prescindir de esta realidad, so pena de quedarse aislado en un mundo irreal de conceptos técnicos e instituciones: el Derecho y la vida real no son elementos contrapuestos, sino que el Derecho, por el contrario, es tanto como la vida llena de sentido (Wenzel).

Corto aquí, en próximo post acabaré con este punto 2 y con las entradas dedicada a Villar Palasí, sin perjuicio de que pueda analizar en otra ocasión cuestiones como la unidad y la complitud del ordenamiento jurídico. Muchas cuestiones suscitan estos párrafos que en 1974 constituían un contraste con los contenidos habituales de la doctrina juridico-administrativista, pero que hay que leer detenidamente ya que no cabe llegar a la conclusión de que el Derecho, finalmente, consiste sólo en reflejar la realidad, ya que ésta tiene diversas caras, contradicciones, intereses, conflictos. Si en el Derecho, considerado no sólo como la norma sino también como el acto o la sentencia, es indudable que hay conflicto e interpretaciones distintas del mismo, es por que hay valores y sentimientos diversos en la legalidad, que, por fuerza, al intentar sumarlos o considerarlos se cae en la abstracción o generalización o, peor, en la ambigüedad. No se puede prescindir de la realidad a la hora de conformar el Derecho, pero por ello mismo éste no es algo monolítico y en su ejecución de nuevo la realidad se hace presente, en nuestro caso a través de la Administración y luego del conflicto y de la Justicia. En la formulación y en la ejecución no hay que olvidar que está la Política y también que el principio de legalidad, hoy, quiebra habitualmente. Este quebrantamiento habitual es una realidad, pero cabe preguntarse, simplemente por ello ¿hay que considerar Derecho que se burle la ley? No, el ideal de la justicia a que se refiere Villar es esencial, pero este ideal no es el mismo para todos, es también una abstracción, que cada uno configura conforme a su propio ser y circunstancias. Por eso digo que esta tarea, política, administrativa, jurídica y social es muy difícil y compleja como para que quede en manos de cualquiera o para que sea la causa de dominación de unos sobre otros. Y por ello la norma y el ordenamiento jurídico, como muestra del acuerdo o de lo que damos en llamar voluntad general o resultado de procedimientos legalmente previstos, son la primera referencia del Derecho y de su interpretación como conjunto y unidad que no permite lagunas a la hora de actuar.

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