jueves, 1 de octubre de 2015

EL CONCEPTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

La referencia hecha en mi entrada del pasado día 16 a Gabino Fraga y la lectura de su obra y de los párrafos transcritos, me condujo a reflexionar sobre la relación entre derecho, administración y organización y, en consecuencia, a las diferencias y conexiones entre Administración y Derecho y de todo ello con la Política. Creo que estos elementos que se confunden y diferencian son esenciales o bien lo esencial es determinar lo que debe de constituir una actividad del Estado y una atribución y competencia de su organización política y administrativa y, en su determinación, lo que constituye derecho y actos jurídicos y los que son materiales y técnicos o administrativos propiamente dichos. En la determinación de todo ello, en este momento y, dada la identificación que buena parte de la doctrina realiza entre Administración y Derecho administrativo, juega un importante papel la concepción o concepciones de dicho Derecho, que analizo con más detenimiento en mi obra Juridicidad y Organización en la Administración Pública Española y pueden ver aquí. Interés público, poder, organización, actividad, etc. son ideas que entran en el concepto del Derecho administrativo y que se matizan por cada escuela o partidario de cada concepto con el fin de construir su método docente y separar las materias o cuestiones comunes con otras asignaturas o disciplinas. Hoy, para mí, en España, ante la concepción de la Ciencia de la Administración Pública configurada por Baena del Alcázar, en su Curso, editado por Tecnos, dentro de la Ciencia Política, la actividad administrativa pura se nos diferencia claramente de la jurídica, se nos conecta con la política y con la eficacia del Estado. Pero desde mi punto de vista, se genera, entre todas estas actividades y en su seno, una que ha de dirigirse a determinar qué cuestiones, o bien técnicas y materias, han de pasar de simple actividad a constituir derecho, normalmente derecho objetivo, bien general, bien organizativo y si, además, genera o puede generar derechos subjetivos en favor de ciudadanos o grupos específicos u obligaciones estatales o particulares. Las mismas políticas públicas también pasan por la necesidad de determinar si se formalizan o no jurídicamente y pasan a ser derecho general u objetivo.

Dicho lo anterior, me acude la idea consecuente de que en la medida de que determinados campos, simplemente administrativos o técnicos y materiales, se juridifiquen, el concepto del Derecho administrativo se ve afectado, así como su contenido y el de la Ciencia de la Administración. Las ideas básicas de nuestros clásicos son no sólo tales sino instrumento esencial para comprender la actividad administrativa y con ello las atribuciones y competencias estatales y para desenvolvernos en el seno de nuestra sociedad y ante la actividad política y en defensa del derecho y la organización precisa, que además cuentan con una fuente primera esencial que es la Constitución, como indicadora de las obligaciones estatales que han de generar las citadas atribuciones y competencias, estatales y administrativas. Seguiré con Gabino Fraga y su Obra Derecho Administrativo y así de la página 29 en adelante escojo estos puntos aclaradores y formativos:

16. Esta última afirmación significa la necesidad de clasificar las funciones del Estado en dos categorías:

a) Desde el punto de vista del órgano que la realiza, es decir, adoptando un criterio formal, subjetivo u orgánico, que prescinde de la naturaleza intrínseca de la actividad, las funciones son formalmente legislativas, administrativas o judiciales, según que estén atribuidas al Poder Legislativo, al Ejecutivo o al Judicial, y

b) Desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca de la función, es decir, partiendo de un criterio objetivo, material, que prescinde del órgano al cual están atribuidas, las funciones son materialmente legislativas, administrativas o judiciales según tengan los caracteres que la teoría jurídica ha llegado a atribuir a cada uno de esos grupos.
Normalmente coinciden el carácter formal y el carácter material de las funciones, y así vemos cómo las funciones que materialmente tienen naturaleza legislativa, administrativa y judicial, corresponden respectivamente a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial.
Pero excepcionalmente puede no existir esa coincidencia y encontrarse, como lo demostrarán los ejemplos que más adelante se estudiarán, funciones que materialmente son administrativas o judiciales atribuidas al Poder Legislativo, de la misma manera que los otros dos Poderes tienen, entre sus funciones, algunas que por naturaleza no debieran corresponderles....

Al traer este punto lo hago para que quede manifiesto que en el caso de la Administración pública se ejercen funciones legislativas y jurisdiccionales y que, en consecuencia ella, es un operador jurídico, lo que le otorga una naturaleza muy diferente de la simple empresa privada. Gabino Fraga, más adelante, sigue diciendo

17. Las funciones del Estado, consideradas con independencia del órgano que las realiza, se exteriorizan por medio de actos de distinta naturaleza:unos que producen consecuencias jurídicas y otros que sóloproducen consecuencias de hecho.
En efecto, el Estado al expedir leyes, dictar sentencias, dar órdenes administrativas, afecta el orden jurídico existente. Cuando construye carreteras,moviliza la fuerza pública, planifica, transporta mercancías y correspondencia, imparte enseñanza o servicios de asistencia, está realizando simples actos materiales.
Por lo mismo, para poder apreciar la naturaleza intrínseca de los diversos actos que el Estado realiza, es indispensable partir del estudio de la teoría que se ha venido elaborando en la doctrina, de los actos jurídicos y de los actos materiales.

18. El acto jurídico se ha definido como un acto de voluntad cuyo objeto es producir un efecto de derecho, es decir, crear o modificar el orden jurídico.
El acto jurídico se distingue del hecho jurídico y del acto material.
El hecho jurídico está constituido, bien por un acontecimiento natural al que la ley vincula ciertos efectos de derecho, como el nacimiento, la muerte, etc., o bien por un hecho en el que la voluntad humana interviene y en el que el orden jurídico entra en movimiento, pero con la diferencia respecto del acto jurídico de que ese efecto de derecho no constituye el objeto de la voluntad. Así, por ejemplo, en el delito hay un hecho voluntario, pero la voluntad no persigue la creación de una situación jurídica, a pesar de lo cual ésta se origina al convertir a su autor en delincuente sujeto a la ley penal. Los hechos jurídicos constituyen solamente la condición para que se apliquen normas jurídicas generales preexistentes.
El acto material, por su parte, está constituido por hechos naturales o voluntarios que no trascienden al orden jurídico. En ellos no sólo falta como en los hechos jurídicos, la intención de engendrar, modificar o extinguir una situación de derecho, sino que tampoco existe una norma jurídica general cuya aplicación se condicione por ellos.
Así, el profesor de una escuela al dar su lección, el médico de la asistencia pública que cura un enfermo, no están ejecutando ni un acto ni un hecho jurídico: están realizando una manifestación de inteligencia o una habilidad manual que no trasciende al orden jurídico; están, por eso mismo, realizando un acto material.


De esta manera, las situaciones jurídicas se pueden separar en dos grupos: situaciones jurídicas generales y situaciones jurídicas individuales.

Después de explicar estas dos clases de situaciones nos dice:



Desde este punto de vista, la doctrina ha agrupado a los actos jurídicos en las siguientes categorías:

a) En primer lugar, y siendo las situaciones jurídicas generales una parte del ordenamiento jurídico existente, se encuentran los actos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica general.
Estos actos constituyen, dentro de la' terminología jurídica tradicional, el llamado derecho objetivo o simplemente el derecho, pues el tipo de esta categoría de actos es la ley. (Duguit, op. cit., 1. 1, pág. 222 Y Bonnard, op, cit., pág. 35.)
Duguit llama a estos actos "actos-regla", dando a entender con esta designación que ellos constituyen normas de carácter general y abstracto.
Jéze (op, cit., 'pág. 25) los designa simplemente "actos creadores de situación jurídica general, legislativos o reglamentarios".
b) En segundo lugar, y en relación con la otra situación que integra el orden jurídico, aparece el acto que crea, modifica o extingue una situación jurídica individual.

Nos queda clara la relación pues de la Administración con el Derecho y de sus actos jurídicos con el Derecho administrativo y que los actos materiales, si no se integran como tales de modo directo en el Derecho, sí son Administración pública y hay que decir que se sujetan a principios generales que la ley recoge y que obligan en derecho, por lo que aún siendo actos materiales si van contra principios legales también generan o pueden generar efectos jurídicos. Entrarían, pues en la categoría de hechos jurídicos antes definida o descrita. La enseñanza, por ejemplo, también dan lugar a calificaciones que permiten finalmente la obtención de un titulo que produce efectos jurídicos y sociales de acuerdo con regulaciones generales, pero en este caso veo yo una voluntad implícita en la acción y en la norma que la regule. Finalmente, el derecho o las normas legales y reglamentarias en materia organizativa de las Administraciones públicas también son Derecho administrativo y generan las actividades que requiere su efectividad o realización y su eficacia.

Sin embargo pocas veces se nos hace referencia a los actos propios de la administración que podemos denominar burocrática o técnica, que conducen  no sólo a la determinación de la organización, antes referida que es en sí misma un recurso o medio para la acción, sino a la eficacia de la acción administrativa y política y a que actos jurídicos y materiales se produzcan de modo correcto y de acuerdo con los principios legales y de la buena administración. Y es en orden a las políticas públicas donde se manifiestan con más claridad la actividad administrativa dedicada a su eficacia, desde la programación de la política pública y su valoración de posibilidad o no de desarrollo y cumplimiento, siguiendo por su formalización jurídica o no, la dotación de medios y recursos para su eficacia, la actividad ejecutiva material y la valoración de lo realizado. Esta actividad que corresponde a la cúspide de la organización administrativa, que es la de naturaleza política o la de engarce con ella, es también la que ejerce la potestad jurídica. Por ello la preparación de los políticos y de los que ocupen cargos políticos o los de libre designación no pueden carecer de la formación que todo lo antedicho requiere. Pero de esto puede que vuelva a escribir en breve tiempo.

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