martes, 10 de mayo de 2016

DE LA PROMOCIÓN INTERNA, OPOSICIONES RESTRINGIDAS E INTERINOS. II

En la anterior entrada dejaba para esta el análisis de otra norma reglamentaria como es el Decreto 33/1999 del Gobierno Valenciano que regula la selección, provisión de puestos y carrera administrativa, para ofrecer un ejemplo de regulación autonómica y por corresponder a la Comunidad Autónoma que es la mía. Al mismo tiempo dejaba una seria de cuestiones que consideraba abiertas y que presentan los problemas de gestión que corresponden al tema objeto del actual análisis y, además, veremos algún ejemplo de convocatoria de pruebas, como es el del Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado, para conocer un caso de aplicación de la normativa estatal y en el que regía la misma regla de exclusión de las plazas convocadas por promoción interna del cálculo o determinación de la tasa de reposición. La extensión de esta entrada, dada mi forma directa de escribir, puede dar lugar a una tercera entrada respecto del tema, pero vamos a ver lo que nos ofrece la reflexión de hoy.
Del Decreto 33/1999 antes citado, lo primero que entiendo que hay que exponer es lo que nos interesa de la regulación que efectúa, en su artículo 5, del concurso oposición, en la que, como es lógico, se trata de las dos fases, la primera que comprende la oposición como el conjunto de pruebas selectivas y una segunda, el concurso, en la que se evalúan méritos y experiencia y que sólo procede aplicar en el caso de que se haya superado la fase de oposición. Vemos pues que al contrario que en el reglamento estatal el concurso no es la primera fase. Pero también se establece otra regla que es que la puntuación en el concurso no excederá nunca de un 40 por 100 de la puntuación total del concurso-oposición, en función del perfil del puesto. Regla que entiendo que pretende que el concurso tenga un peso menor que el de la oposición, en favor de aquellos que sin méritos o experiencias en la Administración acuden a la convocatoria.

Hay que tener en cuenta que la Ley Valenciana de Ordenación y Gestión de la Función Pública, en su artículo 119, que regula la promoción interna sí establece un porcentaje de reserva en favor de este sistema de un 40 por ciento de las vacantes que se convoquen a oposición o concurso oposición y prevé convocatorias independientes, al igual que hemos visto en otras normas y también se refiere a la razón de conveniencia que recoge el reglamento estatal en su artículo 75, lo que sin lugar a dudas hace pensar que el legislador o el redactor del precepto ha tenido en cuenta lo establecido en el citado reglamento estatal, pero ha elevado el rango de la materia llevándolo al de ley y dificultando con ello su control de legalidad. Como he dicho por mi forma de escribir, en este momento, surge una cuestión que ya he analizado en la obra Comentarios a la Ley de la Función Pública Valenciana. Ed. tirant lo blanch. Valencia 2012, en los que abordo la cuestión de esta reserva y la de las pruebas independientes y que transcribo, tras comentar que el Decreto 33/1999, además, amplía los sistemas de selección en la promoción interna añadiendo el de un curso selectivo, lo que ya resulta un sistema restringido pleno y sin concurrencia y en el que la publicidad, si existe, no sirve para promover la concurrencia y con ella la igualdad; si bien es cierto que el reglamento es anterior a la ley. Vamos con el comentario:

Quizá la primera cuestión que plantea el artículo es la de la reserva que efectúa de un porcentaje del 40 por cien de las vacantes que se convoquen a oposición o concurso-oposición. El establecimiento por ley de porcentajes, como ocurre en este caso, y como es lógico no revela el proceso por el cual se llega a determinar el mismo y suele ofrecer consecuencias o efectos en la práctica que crean problemas al gestor. Hay que pensar que a veces el número de vacantes pueda coincidir con la unidad, es decir que sólo exista una vacante, en cuyo caso el precepto es inaplicable. Hay que tener en cuenta que este caso puede ser frecuente ya que la ley es de aplicación a los entes locales, a los cuales, además, en principio no afecta la estructuración del empleo público del capítulo I del Título V de la Ley. Pero también puede afectar a otras instituciones con funcionarios en las que el número de vacantes puede ser escaso y la aplicación del porcentaje produzca problemas de gestión o jurídicos. Más racional suele ser el sistema que históricamente se ha utilizado, como es de el de establecer que la primera vacante producida se reserve al turno libre, la segunda al de promoción, etc. Pero lo cierto es que la ley no dice nada y la conexión de este artículo con los sistemas de selección, al igual que ocurre en el EBEP, es solamente la remisión general a los mismos que, en este caso, realiza el tercer párrafo del punto 1. Si bien en el EBEP puede justificarse la remisión general al sentar sólo las bases, las leyes de desarrollo han necesariamente de entrar o profundizar más en los problemas de gestión correspondientes o que cada decisión o figura puedan plantear, pues no siempre la vía del reglamento puede ser la idónea para solucionar los problemas, ya que puede darse el caso de que se afecte a materia reservada a la ley.

De otro lado, con una adecuada gestión y base de datos y atendiendo a las distintas formas de promoción que regula el artículo 115, es posible conocer con exactitud el número de posibles aspirantes a la correspondiente modalidad de promoción, lo que unido al número concreto de vacantes existentes permite decisiones menos generales y más concretas y determinadas. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la promoción interna vertical, pues se produce dentro de un mismo itinerario profesional y los datos de la titulación de los funcionarios en él incluidos, que les habilite para acceder o promocionar al grupo o subgrupo superior, ha de ser conocidos y obrar en los registros de personal.

La cuestión de la reserva, unida a la decisión que se adopta en el párrafo 4 del punto 1 que ahora se comenta, plantea el problema de qué ocurre si las vacantes reservadas no se cubren por el personal que acude por promoción interna, respecto de lo cual no se manifiesta la ley y que muy bien, dados los antecedentes existentes, podía haberse resuelto con la simple fórmula de establecer que acrecieran el número de vacantes ofertadas para las aspirantes que forzosamente hemos de considerar del “turno libre”, aun cuando no se pueda, en este punto, considerar que la promoción interna constituye un turno de acceso restringido para los funcionarios de cada Administración. Y es ahora cuando hay que considerar lo dispuesto en el párrafo 4, en cuanto en él se decide que las pruebas de promoción interna, bajo el etéreo motivo de la conveniencia de la planificación general del personal, puedan llevarse a cabo en convocatorias independientes de las de ingreso. Hay que tener en cuenta que la promoción interna es una forma de ingreso y no otra cosa y que la posibilidad que plantea la ley configuraría en realidad un sistema de pruebas restringidas, hace tiempo erradicadas de nuestro ordenamiento y que sólo en circunstancias extraordinarias se ha considerado, a veces benévolamente, que su convocatoria no era contraria al principio de igualdad. La esencia de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, manifestada en múltiples sentencias es la de estimar que las llamadas «pruebas restringidas» para el acceso a la Función Pública “han de considerarse como un procedimiento proscrito por el artículo 23.2 CE, si bien, no cabe excluir que, en determinados casos excepcionales, la diferencia de trato establecida en la Ley en favor de unos y en perjuicio de otros pueda considerarse como razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato que establece, siempre que dicha diferenciación se demuestre como un medio excepcional para resolver una situación también excepcional, expresamente prevista en una norma con rango de Ley y con el objeto de alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima, entre las que se integra también la propia eficacia de la Administración”. Las pronunciaciones a favor de la restricción se basan generalmente en el factor de que las medidas son de carácter transitorio y excepcional y “para resolver una situación singular y derivada de un proceso único e irrepetible de creación de una nueva forma de organización de las Administraciones Públicas a nivel autonómico que dio lugar a la necesidad de adscribir de forma inmediata, a personal en régimen de Derecho Administrativo, cuando, ni existían plantillas de funcionarios, ni había tiempo para poder acudir a las formas normales de ingreso en la Administración Pública como funcionario de carrera”.  

Es indudable que la promoción interna no se corresponde con lo contemplado y que no es un sistema de consolidación de empleo sino un sistema de que las personas que sirven a una Administración pública tengan vías racionales, sobre todo en una estructura corporativa, para acceder a cuerpos de un grupo o subgrupo profesional superior o distinto, siempre que cumplan los requisitos de acceso y superen las pruebas selectivas. Su único derecho es el de tener esta oportunidad no el del un acceso garantizado. Todo ello sin perjuicio de que a la organización y a los intereses generales les pueda convenir que personal con experiencia pueda demostrar su valía para desempeñar puestos de mayor responsabilidad y aprovechar así sus propios medios y la citada experiencia.

La previsión de la pruebas independientes, además, hay que considerarla contraria a los propios principios que, con carácter general, mantiene el artículo 52 de la ley que, conforme a las bases del principio de igualdad y al artículo 23.2 de la CE, mantiene que las procedimientos de selección tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, si bien pronto excepciona al considerar que ello será sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna, de forma que, conforme a los argumentos realizados, considero, pues, inconstitucional, en cuanto ello pueda significar de hecho el establecimiento de un sistema restringido de acceso.

La libre concurrencia, basada en la publicidad y opuesta a los procesos restringidos, me parece la mayor garantía del principio de igualdad y, sobre todo, permite establecer el nivel apropiado de los aspirantes y su mayor o menor mérito y capacidad, además, por un mismo órgano o comisión selectiva que ha de comparar y asumir que aspirantes con mayor mérito no superen unas pruebas y que, en cambio, quien no reúne más merito o no demuestra capacidad mayor que ellos, en virtud de concurrir por promoción interna, tenga garantizado su acceso. A mí, particularmente, ya me parece suficiente ajuste a las circunstancias la reserva del 40 por cien de las vacantes y otras ventajas por analizar, para que, además, el nivel de las pruebas, en virtud de su carácter de “independientes”, no permitan establecer el un punto de comparación en niveles de mérito, capacidades y preparación y sólo, simplemente, se atienda al nivel que presentan los aspirantes del turno de promoción interna, es indudable que se establecería un sistema restringido y de hecho unas pruebas destinadas a colocar con preferencia y sin oposición al funcionario frente al aspirante procedente del exterior. Esta es mi opinión a la vista de lo legislado que no es sino una carta en blanco otorgada al poder político para actuar a conveniencia.

Visto lo que en su día consideré y lo dicho en la entrada última, mi pensamiento no ha variado sustancialmente, por lo que la cuestión abierta sobre las pruebas separadas o independientes hay que considerarla como analizada ya y por supuesto con mayor razón considerado nulo el precepto que incluye como sistema selectivo un curso para la promoción interna. Quizá la cuestión de la vacante única tenga alguna cuestión más que analizar, pero al tratar de los procedimientos de selección a utilizar y su adecuación al principio general básico de igualdad, mérito y capacidad, encontremos alguna respuesta o solución más. Dejamos pues para otra entrada el resto de cuestiones abiertas, pues el Decreto 33/1999 no nos ofrece más comentario.

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