jueves, 15 de febrero de 2018

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN III: Otro ejemplo

Siguiendo en la exposición de casos en la que la motivación de las resoluciones es la cuestión principal y la arbitrariedad una consecuencia, el siguiente ejemplo que tengo a mano vuelve a ser del Tribunal Constitucional. Lo mejor es empezar por reflejar la providencia o resolución a contemplar. En este caso dice lo siguiente:

La Sección ha examinado el recurso presentado y ha acordado no admitirlo a trámite, con arreglo a los previsto en el art. 50.1.a) LOTC, dada la manifiesta inexistencia de violación de un derecho fundamental tutelable en amparo, violación que, de acuerdo con el art. 43.1 LOTC, es condición para que este Tribunal pueda ejercer dicha tutela.
Notifíquese con indicación de que, si el Ministerio Fiscal no hubiere interpuesto recurso de súplica en el plazo legal de tres días, se archivarán estas actuaciones sin más trámite (art. 50.3 LOTC)

Vamos al análisis concreto.


Del texto transcrito, parece que la cuestión se centra en una manifiesta inexistencia de derecho fundamental tutelable. Sin ver la demanda y sus fundamentos, lo primero que se plantea el lector es que cómo el representante del recurrente puede acudir al TC si no se considera la existencia de un derecho fundamental que se entiende afectado, puesto que si es manifiesto que no existe, o bien no se ha dicho el derecho afectado o no se ha justificado en absoluto jurídicamente que se ha quebrantado. Dado que manifiesto es, para mí, que sólo con una rápida mirada ya se puede decir menudo bodrio, no hay violación y no se ha citado siquiera el derecho fundamental afectado, por lo que no hay ni que responder ni argumentar en contra de lo fundamentado por la representación del recurrente. Y aún así, me parece que algo más cabe decir, pues la simple remisión al artículo 43. 1 no aclara nada y es inaceptable; ya que este artículo sólo hace que establecer que las violaciones de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución son susceptibles de recurso de amparo. No dice  que cuando no exista violación se denegará, esto va de "soi" y precisa de argumentación, si el recurso contiene su fundamentación mínima. Al menos, podrá decirse qué derecho es el que no se ve afectado.


Mientras escribo lo anterior, me pregunto ¿es que en la demanda no hay ni una alegación o fundamento que requiera contradicción o una explicación de porqué no hay violación del derecho correspondiente?

Voy a la demanda o recurso, comprende 18 folios por una cara. ¡Caramba¡ o bien es un rollo inasumible o debe de haber algo que considerar. A mitad del primer folio ya se dice, con mayúsculas y negrita, el derecho fundamental que se entiende quebrantado y a restablecer: el derecho a la igualdad previsto en el artículo 14 de la Constitución.

Me pongo en plan funcionario que lee el recurso y me digo. ¡Ya estamos, el socorrido derecho a la igualdad¡ ¡Qué pesados¡`y encima me lo pone con mayúsculas y dice que el recurso se realiza conforme al artículo 43.1  de la LOTC.

No voy a exponer, naturalmente los 18 folios. Pero veo que el tema va de funcionarios y de un complemento específico y de una dedicación exclusiva y de discriminación por sexo. Otra vez como funcionario, pienso, mecachis un tema que no debe llegar aquí y de funcionarios, complementos, etc. y ya me empieza la desgana de leerme todo lo pasado en vía administrativa y judicial, me quedan 17 folios, y de ellos 5 de hechos. Yo mismo ya no los leo. Me centro en el primer fundamento y  transcribo, lo que se dice después de citar el artículo 41.1 de la LOTC para fijar la competencia del TC y el 53.2 de la Constitución y dice:

En este sentido el presente Recurso, tiene por objeto denunciar que la Resolución de 11 de agosto de 2010 del Director Territorial......de la Conselleria de sanidad de la Generalidad Valenciana ha vulnerado el Derecho fundamental de la Sra....a la igualdad de trato en aplicación de la Ley previsto en el artículo 14 de la Constitución española:

  1. Desde la perspectiva del derecho a la no discriminación, el discriminarle indirectamente por razón de sexo, haciéndole perder derechos retributivos por utilizar una excedencia por agrupación familiar.
  2. Desde la perspectiva del derecho a la proporcionalidad, al asimilar su reingreso provisional desde la situación de excedencia por agrupación familiar a la situación de estatutario temporal o de un reingreso provisional desde la situación de excedencia voluntaria por interés particular.
Me detengo aquí, de la lectura de estos puntos ¿puedo deducir ya la manifiesta inexistencia de violación? Como me he pasado los hechos por el forro, debería ver porqué la Administración le denegó sus reclamaciones y los argumentos utilizados. Si se han leído ya es que son tan claros que no me puede convencer nada de lo que se diga en adelante. Pero habría que convenir que al  argumentar una discriminación indirecta, al menos hay que decir algo más de los que dice la "falsilla"  o plantilla utilizada para la denegación del recurso de amparo o, simplemente, apoyar los argumentos de las resoluciones previas.

Pero debemos seguir. El recurso en el fundamento tercero se dedica a justificar su especial transcendencia constitucional del presente Recurso, en cuanto.... Esto es hay que atender a la carga que la descarga de asuntos por toda clase de tribunales nos impone, bien sea de este interés o transcendencia o del casacional y de cualquier otra burocrática que se nos ocurra en el futuro. Y el recurso explica que la excedencia voluntaria por agrupación familiar que hace que la Administración prive del complemento específico B a la demandante  es el primer paso de un procedimiento de movilidad dirigido a conciliar el trabajo y la familia, que obviamente debe concluir con la obtención de un destino definitivo cerca de la familia.

Por tanto, si el pedir ese tipo de excedencia supone la pérdida de derechos retributivos como en este caso es el complemento personal B, no se está fomentando esa conciliación entre trabajo y familia, sino penalizándolo y discriminando al excedente, al dejarlo en clara situación de desigualdad.

De nuevo me detengo, y ello porque he repasado los argumentos de la Administración y resumo que para no reconocerle el complemento B sino simplemente el C, se basan en que la excedencia concedida no conlleva reserva de plaza y que su reingreso es provisional y le corresponde el C sin poder retornar al B. No olvidemos que estos complementos forman parte de la denominada carrera profesional.

La sentencia del TSJCV en resumen viene a establecer que la aplicación del artículo 55.4 de la Ley 11/2000 a la demandante por reingresar en un puesto provisional desde la situación de excedencia por reagrupación familiar, con la consecuente pérdida definitiva del complemento B, no supone una indiscriminación indirecta por razón de sexo, pues tal excedencia no está reservada a determinado sexo, ni el reingreso es tratado normativamente de forma distinta según el sexo del interesado.

Bien podíamos quedarnos con este argumento que parece sólido. Pero el recurrente o su representación considera que la sentencia omite valorar la discriminación indirecta y se centra erróneamente en una discriminación directa, razón por la que acude al recurso de amparo. Ello nos lleva a que el tema, pues, básico, es si existe o no una discriminación indirecta y en la valoración de los argumentos que hagan que la motivación que nos parece razonable pueda no serlo. No hay mas remedio que ver esos argumentos. Pero ya no parece que la inexistencia de violación sea de carácter MANIFIESTO, es decir que según la Academia de la Lengua sea Descubierto, patente, claro. Lo más manifiesto, parece que es examinar ese tema de la discriminación indirecta y si existe o no en este caso; lo que una vez hecho, conducirá a una conclusión y llegado a ella, ¿cuesta mucho exponerla? Porque si el proceso es similar al seguido aquí por mí, no cuesta nada, salvo que no se haya realizado, o nisiquiera una lectura adecuada y se haya prejuzgado.

Así que veamos como sigue el recurso.

Después del subrayado párrafo, sigue diciendo: Y aunque como dice  la sentencia de la Sala........, aparentemente  no existe una discriminación por razón de sexo, ya que la aplicación de la norma se produce por igual para ambos sexos, sí estamos ante una discriminación indirecta, pues es una disposición, criterio o prácticamente neutros que sitúan a personas de un sexo determinando una desventaja particular con respecto a personas de otro sexo, ya que como es de conocimiento general las excedencias relacionadas con la condición de la vida familiar o la corresponsabilidad son utilizadas mayoritariamente por mujeres y por tanto los perjuicios laborales se ocasionan mayoritariamente a las mujeres y sus carreras profesionales. Argumento que reitera en el fundamento siguiente, todo él dedicado a la discriminación indirecta  (4 folios), con fundamentos en la Directiva Europea 2002/73CE del Parlamento Europeo y jurisprudencia al respecto.

Reflejo esta cita de la propia jurisprudencia del TC (Sentencia 240/1998, alegada por el recurrente, aunque sólo en lo que afecta a la motivación en estos casos: Finalmente debe observarse que la incorporación de la discriminación indirecta como contenido proscrito por el art. 14 C.E. repercute en la forma en que el interprete y aplicador del Derecho debe abordar al análisis de este tipo de discriminaciones, ya que "implica que cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato.... y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación - en este caso las mujeres-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 C:E" (STC 145/1991, fundamento jurídico 2º). Para ello deberá atender necesariamente a los "datos revelados por la estadística" (STC 128/1987, fundamento jurídico 10 6º). En este mismo sentido se ha manifestado reiteradamente el Tribunal De Justicia de las Comunidades Europeas (por todas, sentencia 9 de febrero de 1999, ya citada)."

Creo que es suficiente lo reflejado, ya que no se trata de ver si existe o no discriminación indirecta y de los posibles argumentos a favor o en contra, ni de atender a la relación de la cuestión con la protección a la familia o los derechos humanos, sino de valorar ante todo ello y ante la propia doctrina del Tribunal, si la providencia señalada al inicio de esta entrada es correcta o no y sin necesidad de acudir a decir todo lo que cabe. El respeto al recurrente es necesario. Es habitual que el funcionario argumente de modo similar y escueto como hace esta providencia en sus informes y propuestas y que se asuman por los que deciden o resuelven definitivamente, pero la dignidad de la persona que alega un derecho y se siente perjudicada y del representante que argumenta con esfuerzo y estudio requiere de otro estilo y de una fundamentación correcta. La motivación es una garantía esencial. Comprender esto significa evolucionar en tu condición de agente público y operador jurídico y en tu propia personalidad. Lo otro es incalificable, y ello por mera contención y prudencia, pues es posible llegar a decir cosas muy duras.


3 comentarios:

  1. Hola. Las opciones del funcionario para cuidar a sus hijos no deberían ser sólo de excedencia, sino también deberían ser de aproximación. Yo estoy en una plaza en comisión de servicios en la provincia A donde vivo y crio a mis hijos pequeños. Mi plaza está en la provincia B y tengo reserva de puesto. Me gustaría poder quedarme más aunque la plaza que ocupó en comisión de servicios es de una persona que está también en comisión. Se supone que el artículo 104.1de la fpgv hace referencia a que el tope de dos años de comisión no aplica a plazas con reserva legal, que supongo que es este caso ya que la plaza es de una persona que se ha ido en comisión. Es así? Puedo quedarme el tiempo que sea hasta que esa persona vuelva? Por otro lado habla de comisiones por concurso o libre designación. Se supone que si han pedido currículum y te han elegido para la plaza en comisión te han elegido por concurso o hace referencia a la plaza que tengo en propiedad en la,provincia B que fue ganada por,concurso oposición ?

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  2. Su interpretación del artículo 104. 1 es ajustada y el límite de 2 años no rige en caso de que el titular del puesto tenga reserva legal respecto del mismo.

    Sin embargo lo del concurso creo que se refiere al sistema de provisión del puesto que se ocupa por la Comisión. No al sistema para elegir al comisionado.

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