lunes, 19 de febrero de 2018

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN IV: Un ejemplo del TS

De los ejemplos que tengo en mis manos, tengo otro del Tribunal Constitucional pero es idéntico al comentado en la anterior entrada, salvo por la materia tratada. Encuentro uno referido al Tribunal Supremo, que afecta a ese interés casacional que se convierte, junto con la falta de motivación en las inadmisiones, en barrera sustancial para que el ciudadano reciba el amparo señalado por la Constitución. Veamos la providencia correspondiente:

Visto el recurso de casación preparado por la representación procesal de ....... y otros contra la sentencia de.......de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, ......., por la Sección de Admisión de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo se acuerda la inadmisión a trámite en aplicación de lo dispuesto en el artículo 90,4,b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y ello por cuanto en el escrito de preparación no se ha justificado  que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir y tampoco se ha fundamentado, con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del art. 88 LJCA, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo incumpliéndose, de este modo, las exigencias que el artículo 89.2 d) y f) de la citada Ley impone. 

Conforme al artículo 90.8 de la Ley Jurisdiccional, se imponen las costas a la recurrente, con el límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, de 1.000 euros en favor de la parte recurrida y personada.

 Lo acuerda la Sección y firma la ponente.

Como en anteriores casos hay que leer el recurso planteado y ver si objetivamente existe o se produce lo dicho en la providencia. Los recurrentes son muchos y la nombrada como tal no es la primera de los recurrentes.

Lo primero que consta en el recurso antes de exponer los motivos es lo siguiente:

Qué considerándose por esta parte que la citada Sentencia incurre en una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre los concretos motivos que fundamentan la pretensión de esta parte y se hace constar que se solicitó aclaración o complemento de de la misma y se citan los artículos correspondiente y el Auto de 1 de marzo de 2017 de la Sala Primera de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En la motivación se justifica la recurribilidad de la resolución que se impugna y se citan todos los preceptos que se consideran infringidos, que no vamos a reflejar ya que se trata de ver si conforme al art. 90. 4.b) se incumple alguna de las exigencias del art. 89.2 impone al escrito de preparación del recurso y en concreto el de los apartados d) y f) que son los citados al final de la providencia. El primero nos diced) Justificar que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir. Y el segundo:  f) Especialmente, fundamentar con singular referencia al caso, que concurren alguno o algunos de los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo anterior, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.


De otro lado el artículo 88 en su apartado 2 dice: 2. El Tribunal de casación podrá apreciar que existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión, cuando, entre otras circunstancias, la resolución que se impugna:
    • a) Fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido.
    • b) Siente una doctrina sobre dichas normas que pueda ser gravemente dañosa para los intereses generales.
    • c) Afecte a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
    • d) Resuelva un debate que haya versado sobre la validez constitucional de una norma con rango de ley, sin que la improcedencia de plantear la pertinente cuestión de inconstitucionalidad aparezca suficientemente esclarecida.
    • e) Interprete y aplique aparentemente con error y como fundamento de su decisión una doctrina constitucional.
    • f) Interprete y aplique el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia o en supuestos en que aun pueda ser exigible la intervención de éste a título prejudicial.
    • g) Resuelva un proceso en que se impugnó, directa o indirectamente, una disposición de carácter general.
    • h) Resuelva un proceso en que lo impugnado fue un convenio celebrado entre Administraciones públicas.
    • i) Haya sido dictada en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales

    Y el apartado 3: Se presumirá que existe interés casacional objetivo:
    • a) Cuando en la resolución impugnada se hayan aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia.
    • b) Cuando dicha resolución se aparte deliberadamente de la jurisprudencia existente al considerarla errónea.
    • c) Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente.
    • d) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión o agencias estatales cuyo enjuiciamiento corresponde a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional.
    • e) Cuando resuelva recursos contra actos o disposiciones de los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
No obstante, en los supuestos referidos en las letras a), d) y e) el recurso podrá inadmitirse por auto motivado cuando el Tribunal aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.
A destacar que el artículo utiliza el famoso "podrá" .
Hay que seguir con la motivación y me centro el el motivo V  JUSTIFICACIÓN DE QUE LAS INFRACCIONES IMPUTADAS HAN SIDO RELEVANTES Y DETERMINANTES DE LA DECISIÓN ADOPTADA
 Y se dice: 
La Sentencia nº 201/2017 de 4 de abril, desestima el Recurso contencioso administrativo interpuesto por esta parte contra el Decreto 186/2014, con íntegra remisión a lo ya resuelto por la misma Sala y Sección del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en su Sentencia nº 102/2017 de 21 de febrero, resolutoria de otro recurso contencioso administrativo contra el mismo Decreto autonómico.

            Y a través de lo ya resuelto en ese otro proceso, nos dice en su Fundamento de Derecho Segundo (y confirma en el Auto de 17 de mayo de 2017 que deniega la compleción), que no observa que los artículos 5, 11.1, 18.3 y Disposición Transitoria Primera 1.a) y 2 del Decreto impugnados por esta parte, vulneren las previsiones normativas de ninguna norma superior o incurran en arbitrariedad o discriminación alguna.

            Sin embargo, es evidente que la Sala de instancia realiza esa afirmación sin analizar los concretos motivos de impugnación del Decreto alegados por esta parte en su demanda, sino los del otro recurso, por lo que al final se acaba negando de forma genérica y ajena a los términos de debate, que exista cualquier vulneración del Estatuto Básico del Empleado Público o discriminación; cuando dicha vulneración y discriminación son evidentes.

En el caso, pues, hay que aclarar que objetivamente se estaba impugnando las mismas disposiciones pero que contra lo fundamentado en la sentencia que se recurre, que consideraba sólo las motivaciones del otro recurso ajeno al del recurrente, no se consideraban los motivos alegados por éste, de ahí la primera mención a una incongruencia omisiva  por no pronunciarse sobre los concretos motivos que fundamentan la pretensión de esta parte. Pero antes de contemplar o no si ello es así, hay que considerar si se "podía " apreciar o no el interés casacional. Y lo primero para considerar es que lo que se impugna realmente es el Decreto 186/2014 del Consell o Gobierno valenciano que regula la carrera profesional, etc. O sea salvo que se me demuestre otra cosa se trata de un supuesto contemplado en el apartado g) del artículo 88. 2 del la LJCA y, al ser muchos los recurrentes, junto con este apartado el recurrente cita en el motivo VII dedicado a la existencia de interés casacional el apartado c). Y no puedo remediar considerar que frente a la alegación de estos apartados para considerar o estimar la existencia del interés se alega en la providencia no probadas las exigencias del d) y f). La conclusión ha de ser dura, no se han leído el recurso o han utilizado el "podrá" para no estimar y justificar la denegación por dichos motivos y no por los que sí eran de consideración, y, menos dura, hay un error de hecho. Y ante este esfuerzo procesal, en el que no hay ni contestación, ni alegación, de la otra parte al recurso planteado, para denegar, se te condena en el máximo de costas. 

Llegado a este punto me veo incapaz de analizar los siete folios que motivan la existencia de las infracciones relevantes y determinantes de la decisión adoptada. ya que si una línea sólo, en la que se alega el interés casacional y apartados en los que reside, no se ha considerado manifiestamente, cómo se habrán considerado dichos folios. Huelga pues dilucidar la procedencia o no del motivo o fundamento V, que seriamente se esfuerza en demostrar que la norma discrimina y quebranta la igualdad y afecta negativamente a los funcionarios entre otras alegaciones.  Con esta como ejemplo: 


Y es que en contra de lo que por la Sala se afirma, con lo regulado en los artículos 5, 11.1, 18.3 y Disposición Transitoria Primera 1.a) y 2 del Decreto 186/2014, no se están respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad en la promoción profesional que los Artículos 16.2, 1.3.b) y 14.c) del EBEP y 14, 23.2 y 103.3 establecen como de obligatoria observancia o respeto en todo sistema de carrera profesional que por las Administraciones autonómicas se apruebe y regule; pues a través de los mismos por la Generalitat Valenciana se establece un sistema de carrera profesional horizontal que va ligado al cuerpo o agrupación profesional desde el que se accede, y a la antigüedad en el mismo, y que no tiene en cuenta adecuadamente la antigüedad en los grupos o cuerpos que anteriormente se ocuparon por los funcionarios y que se dejaron tras promocionar internamente u opositar, ni en consecuencia toda su trayectoria profesional.

Es decir, un sistema de carrera, que no valora correctamente el mérito y capacidad demostrado hasta ahora por cada uno de esos funcionarios a los que se aplica; favoreciendo así la carrera profesional y el cobro de unas mayores retribuciones de carrera por aquellos funcionarios que no se han movido de su puesto, grupo o Cuerpo nunca, frente a los que han promocionado profesionalmente a lo largo de su vida funcionarial conforme a esos principios de igualdad, merito y capacidad, que deben regir siempre en la carrera profesional.

En ese sentido, la Sala obvia por completo (tanto en la Sentencia como en el Auto de 17 de mayo posterior) pronunciarse sobre los claros ejemplos que esta parte expuso para explicar la discriminación que el sistema de carrera profesional aprobado por el Decreto 186/14 produce a los actores y a otros cientos de funcionarios más de la Generalitat Valenciana; sin que se pueda pues conocer porqué no se estima que en esos casos que se exponen no se aprecia la discriminación y vulneración de estos principios de igualdad, mérito y capacidad que se alegan.

Y es que la discriminación es manifiesta, en la medida que como ya explicamos, a un funcionario de carrera que haya promocionado internamente en los últimos años y que tenga por ejemplo 7 años de experiencia en el grupo D, 7 años en el grupo C y 5 años en el B, con el sistema que el Decreto aprueba sólo se le van a valorar los 5 últimos años en el Grupo B para acceder al GDP I, mientras que otro compañero que no se haya movido ni mostrado interés alguno en promocionar en todos estos años y que haya permanecido durante 19 años en el Grupo D se le reconocerá el GDP III, por el que acaba cobrando más que su compañero.

Basta pues con esto. Es triste comprobar situaciones como esta que no favorecen nada el juicio sobre la Justicia, al contrario. Y hay que concluir que así como en lo técnico se hacen avances notables, en lo jurídico hay más de fracaso intelectual y formativo y, por tanto,  no hay avance social, sin perjuicio de la formación necesaria. El derecho es un bien moral que tiene un peso superior a cualquier avance técnico y más si éste acaba facilitando el cortar y pegar sin más.

Lo siento de verdad. Ya he dicho lo que supone de avance moral y personal el considerar y respetar el derecho de los demás, por encima de intereses que no son más que burocráticos y que implican, en el fondo, defectos organizativos y carencias de valía y formación y que utilizan el abuso de poder, en cuanto las resoluciones correspondientes no tienen contestación posible o conducen a un periplo desquiciante para el ciudadano, sujeto principal al que se dirige la ley y su cumplimiento. El abuso conduce a la reacción, a la lucha por el derecho; cueste lo que cueste y se sufra lo que se sufra. Por eso a  lo mejor el método más disuasorio es la imposición de costas, que perjudica al menos rico.

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