domingo, 11 de febrero de 2018

EL "PODRÁ", LA ARBITRARIEDAD Y LA MOTIVACIÓN I

Los momentos en que mis hijos desahogan en mí las frustraciones que la Administración pública y el sistema judicial les producen y que han de reprimir, ya que no pueden manifestarlo públicamente o en perjuicio de su trabajo y de sus clientes, me producen un gran desasosiego. Como pienso que la situación tiene difícil remedio y que lo normal es que vaya a peor, llegas a la conclusión de que en esta sociedad el conocimiento, el saber y el trabajo serio es contraproducente y sirve de poco. Si la ignorancia, la prepotencia y la soberbia la presiden, lo lógico es que cuando luchas exponiendo tu trabajo, se entienda que das lecciones o que te sirva de poco o que la recompensa a lo que defendías llegue tarde y para quien no realizó esfuerzo alguno al efecto. Por lo tanto nada se gana, todo ha de ser concesión graciosa de quien decide o juzga y por eso, yo resucitaría aquel :Es gracia que espera alcanzar de V.I. en toda instancia. En la Justicia permanece la fórmula del SUPLICO, muy apropiado a las circunstancias. Escucha Señor nuestra súplica y haznos justicia.

Desahogado yo a mi vez, veamos algunas cosas respecto a la discrecionalidad vigente, la arbitrariedad y las motivaciones, administrativas y jurisdiccionales.


En el derecho administrativo la cuestión del "podrá" que figura en mucha normas respecto de la acción administrativa o la judicial ha sido objeto de reflexiones. Por unos se identifica con la existencia de una discrecionalidad, rayana en un simple querer o no querer sin más, equiparable pues a la arbitrariedad o al abuso de poder. Otros nos dicen que no, que esa fórmula aparece en aquellos casos en la que con anterioridad existía una prohibición de actuar y que ahora se levanta.  Pero también se puede entender, simplemente, que por razones formales y antecedentes históricos, se trate de una habilitación del legislativo otorgando una potestad a la organización o poder correspondiente y de carácter ejecutivo; y que no otorga una discrecionalidad absoluta ya que toda potestad es una obligación que se subsume en lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución y la sujeción de todos los poderes al ordenamiento jurídico, cuyo principal valor es su cumplimiento y realidad. No cabe pues una discrecionalidad absoluta en cuanto las normas prevean efectos jurídicos ante determinados hechos, es necesaria la acción que haga efectivo el derecho. La denegación del mismo o la consideración de su inexistencia ha de ser motivada conforme al ordenamiento jurídico. Así la motivación es la garantía y prueba de que dicho articulo 9 constitucional es una realidad y el principio de legalidad también. Toda motivación es una expresión de lo que es ley y derecho y sin ella ni aquélla ni éste son efectivos. 

Sea como sea, lo cierto es que el "podrá", cuando interesa, conduce a la arbitrariedad o a la existencia de un juicio subjetivo de la persona competente para decidir. Y ello podría admitirse si en la decisión de no actuar se explicara porqué no se hace o no corresponde lo solicitado y pudiéramos comprender y en la comprensión asumir la decisión o aquietarse a ella o encontrar razones para oponernos. En cierto modo, nos permitiera encontrar las razones para oponernos o argumentar en su caso.

Muchos de estos "podrás" se dan en casos en los que ya no cabe recurso alguno o el que cabe es una aventura peor que la odisea de Ulises. Si en esos casos límite la motivación se niega, hay una prepotencia que coloca en la indefensión absoluta al recurrente y una infracción tan grave que no puede quedar sin instancia o aclaración. Es una dictadura, peor que la política. Afecta a los aspectos de la dignidad de la persona primero que nada y, en muchas ocasiones, atenta también a la profesionalidad del abogado y, finalmente, deja en mal lugar a los agentes de la administración de Justicia.

Es posible que encontremos múltiples razones que expliquen porqué esto sucede, pero no que las justifique o legitime. Normalmente cuando el último escalón -en principio, pues, el más preparado, el más competente técnica y jurídicamente- falla así, es que el fallo en los escalones inferiores es muy frecuente. También cabe que el profesional de la abogacía abuse y recurra sin razón. Pero, dada, mi formación y la de mis hijos, lo que pienso muchas veces es que hay una lucha por el derecho que no la agotan las resoluciones administrativas o judiciales incompletas en la consideración del ordenamiento jurídico y de sus principios. Si no fuera por esta lucha, la jurisprudencia no progresaría y muchos derechos ahora declarados y antes denegados no habrían sido realidad. Con la jurisprudencia progresa el derecho, pero ésta necesita del mérito, la capacidad y de la ética o moral correspondiente. La jurisprudencia cuando es ajustada, cuando es fruto de los mejores y más sabios jueces, forma juristas, cuando no es así fomenta la inconformidad, cuando no la pillería.

Muchos funcionarios y jueces necesitan sufrir en sus carnes estas situaciones y sentir la injusticia para comprender el sentido de lo justo y cambiar sus actitudes. Esta sería la maldición del gitano para sus malas actuaciones. Así es en todos los órdenes de la vida, no basta el conocimiento memorizado, la norma cantada en un ejercicio de oposición, se necesita de la experiencia y la práctica y un imposible, por hoy, análisis de personalidad. En toda profesión existen diversos tipos de personas y conductas, pero sus fines, sus valores y principios son inamovibles. No cabe promocionar, en ninguna actividad social y pública a personas sin preparación ni experiencia, es un coste social inasumible. Al mal abogado le penalizan sus actos, al funcionario público le protege el sistema y su inamovilidad.

Por lo tanto, para no quedarme en una mera retórica esta entrada será  seguida por otra u otras de carácter más práctico.



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