LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos: La comisión de servicios

 

c) La comisión de servicios.

 

De nuevo, hay que acudir a las normas contempladas en el punto anterior.  No obstante hay que tener en cuenta el artículo 81 del Texto Refundido del Estatuto, referido a la movilidad del personal de carrera que al corresponder su referencia al seno de cada Administración pública y no a la interadministrativa no se ha tratado al referirnos a ella. Este artículo, en su punto 1, puede considerarse, en cierto modo, una base para sistemas como el de la comisión de servicios, en algunos de sus supuestos, ya que nos dice: Cada Administración Pública en el marco de la planificación general de sus recursos humanos, y sin perjuicio del derecho a la movilidad podrá establecer reglas para la ordenación de la movilidad voluntaria de los funcionarios públicos cuando considere que existan sectores prioritarios de la actividad pública con necesidades específicas de efectivos. Bien es cierto que el artículo se refiere a la planificación de recursos humanos, pero en el supuesto que describe, la comisión de servicios es posible que se contemple en alguna regla y sea un instrumento a utilizar y que justifique que la comisión de servicios haya dejado de ser un supuesto de carácter forzoso únicamente, como veremos. De otro lado, ya se ha visto el punto 3 de este artículo 81 que posibilita toda provisión de carácter provisional.

 

En el RD 364/1995, la comisión se regula en su artículo 64 del que resultan dos clases de comisión de servicios: la de carácter voluntario y la de carácter forzoso. Hay que tener en cuenta, pues, que la figura ha sufrido un proceso histórico en cuanto en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, su artículo 61, inmediatamente después de la regulación de los concursos, señalaba que cuando celebrado uno de ellos una vacante era declarada desierta y fuere urgente para el Servicio su provisión, y a juicio del Subsecretario del departamento correspondiente, podía destinarse con carácter forzoso al funcionario del mismo departamento de menor antigüedad en el mismo y que reuniese las condiciones necesarias para cubrir la vacante. Este era el único supuesto de comisión de servicios en dicho tiempo.

 

El artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 prevé que un puesto vacante, ya no pues desierto de concurso, en caso de urgente e inaplazable necesidad (conceptos en blanco señalados ya) pueda ser cubierto en comisión de servicios de carácter voluntario por funcionario que reúna los requisitos del puesto. Tanto pues este sistema como el de la adscripción provisional, al no prever convocatoria o anuncio previo, son procedimientos de designación más que de nombramiento como el concurso. La Ley 30/1984 no regulaba la comisión de servicios ni la adscripción provisional y el Estatuto o su Texto Refundido vigente remite a las leyes de desarrollo; no existiendo una en el Estado, el Real Decreto 36$/1995 se puede considerar el creador de la figura de la comisión de servicios voluntaria.

 

En esencia, en el artículo 64.1 el Real Decreto contempla la comisión de servicios de carácter voluntario y se limita a prever que cuando un puesto de trabajo quede vacante, en caso de urgente e inaplazable necesidad (dos requisitos, pues, una vez más, que se pueden considerar discrecionales de hecho) se podrá cubrir mediante este sistema por un funcionario que reúna los requisitos establecidos para su desempeño.

 

Ningún límite o regulación se establece para garantizar la publicidad previa para la provisión y para la concurrencia de interesados; de nuevo pues un factor más de discrecionalidad. Si que en el punto 3, después de que el punto 2 regule la comisión de carácter forzoso, se establece el límite, para los dos tipos de comisión, de un año, prorrogable por otro en el caso de que el puesto no se haya cubierto con carácter definitivo; lo que implica que ha de haber salido a concurso; cosa que exige el apartado 5 del artículo. Luego, establece los órganos competentes para la concesión de las comisiones de servicios Y, finalmente, establece la reserva del puesto de trabajo de los comisionados mientras que las retribuciones son las del puesto de destino en comisión.

 

La comisión de servicios voluntaria es un sistema cómodo de provisión que se justifica por la temporalidad, pero que puede contravenir los principios básicos de publicidad mérito y capacidad que requiere de la concurrencia. Sin embargo hay que considerar que estos sistemas, si es real la existencia de una inaplazable necesidad de provisión del puesto, antes de proceder a una comisión forzosa se trate de conseguir una persona voluntaria para hacerlo a requerimiento del mando o alto cargo correspondiente, considerando las capacidades de aquélla.

 

El punto 2 del artículo se destina a regular la comisión de servicios forzosa y lo hace del siguiente modo: Podrán acordarse también comisiones de carácter forzoso. Cuando, celebrado concurso para la provisión de una vacante, ésta se declare desierta y sea urgente para el servicio su provisión podrá destinarse con carácter forzoso al funcionario que preste servicios en el mismo Departamento, incluidos sus Organismos autónomos o Entidad Gestora de la Seguridad Social, en el municipio más próximo o con mejores facilidades de desplazamiento y que tenga menores cargas familiares y, en igualdad de condiciones, al de menor antigüedad.

 

De esta regulación destaca el que la vacante se haya declarado desierta en un concurso de provisión, que sea urgente su provisión, ya no aparece el que sea inaplazable como en la comisión voluntaria. En cuanto a la persona a destinar forzosamente ha de serlo del municipio más próximo -y hay que suponer que también lo sería del mismo municipio, pues carece de sentido que no fuera así-, o con un desplazamiento fácil, lo que hay que entender que es para evitar un traslado de residencia, influyendo en el caso el tener menos cargas familiares; pero el destino forzoso con cambio de residencia es posible si se contempla el punto 4 del artículo que regula los plazos para la toma de posesión, estableciendo el de treinta días para los casos forzosos, plazo habitual en los casos de traslado con cambio de residencia.

 

Las menores cargas familiares ha sido siempre un requisito para la elección de la persona a destinar forzosamente, tal como el de la antigüedad en caso de igualdad de condiciones de las posibles personas a comisionar. Ya la Ley de 1964 establecía estas condiciones, pero estaban el mismo plano la menor antigüedad o las menores cargos familiares, se requería que cumpliera las condiciones para poder cubrir la plaza; cosa que no explicita el Real Decreto 364/1995, pero que debe considerarse una necesidad obvia por los principios de capacidad, eficacia y racionalidad.

 

La determinación de la persona a designar forzosamente, lógicamente debe de serlo a través de los datos obrantes en el Registro de personal o expediente personal en su caso, pero es el primero quien ha de proporcionar los datos para mayor eficacia sin necesidad de acudir a los expedientes personales cuyos datos deben estar actualizados en dicho Registro.

 

Queda la duda de si cabe que un puesto o vacante con las condiciones de desierta y urgente provisión, pueda ser cubierta mediante comisión voluntaria, pues en su regulación parece concurrir la urgencia y la inaplazable necesidad, de modo que si sólo existe la urgencia y se trata de vacante desierta parece llevar a la comisión forzosa. Sin embargo, también la racionalidad parece que puede considerar que sí sea posible cubrir la vacante de modo voluntario si existe persona dispuesta a ello, pese a no haber concurrido al concurso o no haber pedido la plaza desierta, de modo que se evitaría un destino forzoso y sus inconvenientes. También puesto que en la voluntaria no se exige que el funcionario sea del mismo Departamento o, incluso, de la misma Administración, es posible que candidatos voluntarios existan o puedan encontrase.

 

Respecto de la posibilidad de comisión de servicios voluntaria de personas procedentes de otras Administraciones, esta es posible, si contemplamos la regulación del artículo 64 1, del Real Decreto, en relación con el 88 del Texto Refundido del Estatuto que regula la situación de servicio en otras Administraciones. En esta regulación se trata de la situación en que quedan los funcionarios transferidos, pero también de los que a través de procedimientos de provisión de puestos de trabajo obtengan destino en otra Administración pública distinta. Esta situación de servicio en otras Administraciones se mantiene aunque la Administración en la que se obtiene destino prevea su ingreso en la misma como personal propio. Lo significativo de esta situación es que el que pasa a la misma se rige por la legislación de la Administración de destino y conserva sus derechos en la de origen.

 

Pero aquí se trae en razón de que en el punto 3 se refiere los funcionarios que obtengan un puesto de trabajo en otra Administración pública mediante los sistemas previstos en este Estatuto. Por tanto es cualquiera de los previstos en el estatuto y este no prevé de modo directo la comisión de servicios pero si de modo indirecto en el artículo 78.3 y 81.1, de tal manera que la comisión de servicios voluntaria es uno de los medios por los cuales funcionarios pueden lograr pasar de una a otra Administración, previas actuaciones para ser propuesto o solicitarse la comisión, desde la Administración donde se pretende el destino a la Administración en la que está en servicio activo Siempre es evidente el que sea realidad que la ley desarrollo del Estatuto prevea la situación de comisión de servicios o procedimiento similar. Si es así quien pasa por este procedimiento a otra Administración se rige por su legislación y en caso de cese, puede lograr un nombramiento provisional y continuar en ella, concursar, etc. Puesto que no es frecuente que la Administración de origen le reclame y, si la Administración de destino o comisión admite nombrarlo en otro puesto, que continúe a su servicio, permaneciendo en la situación de servicio en otras Administraciones públicas y continuando con los derechos en la de origen, lo que le abre un abanico de posibilidades para decidir su futuro y en favor de sus intereses particulares.

 

De otro lado, si contemplamos la Ley 4/2021, de la función pública valenciana, vemos que no regula como tal a la comisión de servicios forzosa y lo hace al tratar los planes de ordenación de recursos humanos previendo una movilidad forzosa y la comisión de servicios propiamente dicha que se regula es la ordinaria o voluntaria (art. 117.1), en la que exige el cumplimiento del principio de publicidad, que como vimos no se prevé en la Administración estatal. Pero el principio de publicidad puede considerarse cumplido con la publicación de la concesión de la comisión de servicios pero no como una exigencia de convocatoria pública para la concesión, que no solía realizarse, por lo menos con anterioridad a esta ley. Pero hay que tener en cuenta que la Ley o el legislador, regula, en principio, sólo pensando en sus funcionarios de carrera y exige en este tipo de comisión que para el desempeño de la comisión se pertenezca al mismo cuerpo, escala o agrupación profesional funcionarial y, naturalmente, cumpla los requisitos del puesto. Lo que constituye un obstáculo para la movilidad interadministrativa por este procedimiento.

 

Pero la Ley valenciana en su artículo 118 prevé otro tipo de comisión de servicios para la puesta en marcha de proyectos y desempeño de funciones especiales no asignadas específicamente a un puesto de trabajo. Este tipo de comisión, pues, se apoya más en una capacidad técnica o especial que hace que una persona pueda ser comisionada, No se exige más que ser funcionario que reúna el perfil profesional adecuado a las tareas a desarrollar y le marca el límite de un año prorrogable por otro. También exige la publicidad, pero sirve el comentario realizado antes al respecto. Por este sistema cabe que un funcionario de otra Administración pública sea comisionado, si hay un interés administrativo o de cualquier otro carácter y entrando en la categoría de procedimiento discrecional con fácil motivación y apoyo en funciones o tareas o especialidades que reúna la persona que se quiere nombrar. Lo que en conjunto le otorga un carácter, más allá de lo discrecional, de graciable. Caso similar aunque no idéntico es la previsión en el Real Decreto 364/1995 de la asignación temporal de funciones en comisión de servicios (art.64) por razón de funciones especiales que no estén asignadas específicamente a los puestos de trabajo o para la realización de tareas que, por causa de su mayor volumen temporal u otras razones coyunturales, no puedan ser atendidas con suficiencia por los funcionarios que desempeñen con carácter permanente los puestos de trabajo que tengan asignadas dichas tareas. Pero sobre todo de este reglamento hay que considerar el artículo 69 que en el Capítulo V dedicado a la provisión de puestos en la Comunidades Autónomas y bajo el título de Comisiones de Servicios nos dice: A petición de las Comunidades autónomas los departamentos ministeriales podrán autorizar comisiones de servicios con carácter voluntario de hasta dos años de duración a los funcionarios que presten servicios en aquéllos. A estas comisiones no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 64, apartado 5, de este Reglamento. Es decir que no existe la obligación de que el puesto salga a provisión por concurso. Este artículo justifica lo dicho respecto de que el funcionario, en el caso de que no sea una propuesta de interés de la propia Comunidad Autónoma sino de él en conseguir destino en ella, gestione la propuesta y el hecho en este caso de que le denomináramos como graciable.

 

De otro lado, y finalmente, tanto el Real Decreto 364/1995 como la Ley Valenciana prevén comisiones para la participación en misiones o programas de cooperación internacional que no plantean problemas organizativos importantes, sólo respecto de las retribuciones y cuando corran a cargo de la propia Administración o de los organismos internacionales, lo que puede influir en la situación del funcionario de activo o servicios especiales.

Por último, hay que recordar que en orden a la movilidad y dentro del Capítulo dedicado en el Estatuto del empleado público, se prevé la movilidad por razón de violencia de género y por razón de violencia terrorista. A estos supuestos hay que añadir los contemplados en el artículo 66 bis del Real Decreto 364/1985 ( por modificación introducida por el RD 225/2006) de movilidad por razones de salud y rehabilitación. Los problemas de estos procedimientos, violencia de género, terrorismo y salud, en cuestión de organización son realmente de prueba de los hechos que determinan la concesión de movilidad o comisión, que se traducen realmente en informes técnicos o de determinados departamentos.

 

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos: La adscripción provisional

 

b') La adscripción provisional.

 

En el artículo 81.3 del Texto Refundido del Estatuto del empleado público, se nos muestra la base para las adscripciones y nombramientos provisionales cuando nos dice que: En caso de urgente e inaplazable necesidad, los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación. En consecuencia hay dos términos o conceptos que son la urgente e inaplazable necesidad que requieren motivación para su control y posibles conflictos y controversias de naturaleza jurídica, Sin embargo, la realidad nos muestra que nos encontramos con un concepto en blanco que es de utilización discrecional y hasta arbitraria por las Administraciones públicas. Pues pese a todo este procedimiento sigue sujeto, como todo el sistema en general, al principio de mérito y capacidad, teniendo en cuenta que la normativa no establece en el procedimiento ningún trámite previo y urgente de convocatoria o anuncio que permita la concurrencia de interesados. De otro lado, el empleo del término adscripción parce querer evitar que se considere como un nombramiento propiamente dicho.

 

Pero para conocer esta forma de provisión de puestos de trabajo hay que acudir al Reglamento estatal o RD 364/1995 y a las leyes autonómicas de desarrollo del Estatuto del empleado público, pues éste deja en esas leyes la determinación de procedimientos más allá del concurso y la libre designación. En el Real Decreto, en su artículo 63, lo que simplemente se establece son los supuestos en los que cabe, puesto que lo que es una adscripción provisional a un puesto de trabajo se define por sí misma. Los supuestos que contempla son: la remoción o cese en un puesto de trabajo obtenido por concurso o libre designación, pero hay que tener en cuenta que el mismo adscrito provisionalmente puede ser objeto de remoción o cese, y se remite a lo dispuesto en el artículo 50.5 y 58. 2,  ambos referidos a la garantía del grado personal, de modo que el puesto a adjudicar ha de serlo en el mismo municipio y en puesto no inferior en más de dos niveles al grado personal del afectado por el cese. El segundo supuesto contemplado es el de supresión del puesto de trabajo remitiendo o completando con lo dispuesto en su artículo 72.3, en cuanto establece  que los cesados por supresión continuarán percibiendo, en tanto se les atribuya otro puesto correspondiente a su Cuerpo y Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones complementarias correspondientes al de procedencia; lo que implica que ésta y las disposiciones similares han de tenerse en cuenta a efectos de la gestión de los créditos presupuestarios y nóminas. El tercer supuesto es el ya contemplado del reingreso provisional. El Reglamento, en estos artículos no señala el plazo para la convocatoria de provisión definitiva, salvo en el caso de reingreso provisional que lo señala en el plazo máximo de un año.

 

Por su parte, el artículo 120 de la Ley 4/2021 valenciana de la función pública, viene a coincidir en lo sustancial con los supuestos contemplados, pero añadiendo el caso de la rehabilitación de la condición de funcionario. Pero esta Ley viene a ocuparse de los puestos que se pueden ocupar por adscripción provisional, en cierto modo respondiendo a las consideraciones efectuadas anteriormente. De modo que contempla el supuesto de que el puesto que se ocupe sea de libre designación, caso en el que dice que ha de ser a propuesta del órgano competente, lo que supone un caso en el que no hay convocatoria, pues se considera que es provisional. También, en su punto 5, después de señalar la obligación de convocar el puesto cubierto provisionalmente, salvo que esté sujeto a reserva legal, nos dice que si el adscrito provisionalmente no concurriera a la convocatoria quedaría en excedencia por interés particular. Dos cuestiones plantea pues este punto, primero que a través de él se deduce que un puesto con reserva legal también puede ser cubierto provisionalmente y segundo si el interesado debe previamente, dada la consecuencia de no concurrencia, tener conocimiento o comunicación del hecho de que su puesto ha sido convocado y de su obligación de concurrir, lo que pese a la publicación de la convocatoria, estimo más garante dada la referida e importante consecuencia.

 

Por último, ha que hacer notar que señala la obligación de convocar el puesto asignado provisionalmente, para su provisión definitiva pero no marca el plazo máximo para hacerlo. Tampoco lo hace el Decreto 3/2017, de selección y provisión. En consecuencia el sistema no garantiza en realidad la convocatoria para provisión definitiva quedando a expensas de posibles interesados en dicha provisión la reclamación si se estima excesiva en tiempo la adscripción o que se incumple el realizar la convocatoria.

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Otros procedimientos de provisión: El reingreso provisional

 b)Otros procedimientos de provisión.

 

No resulta fácil resumir el tema de las otras formas o procedimientos de provisión de puestos de trabajo. Muchos de ellos se especifican legalmente como formas de movilidad; al mismo tiempo guardan conexión con la ordenación y planificación de recursos humanos o de las necesidades de servicio. En una palabra, es una materia desordenada en la propia legislación y que obliga a tratarla examinando lo que nos dice al efecto el Texto Refundido del Estatuto del empleado público, que en parte remite a la legislación de desarrollo de las Comunidades autónomas y, otras veces, regula la movilidad en dos artículos: el 81 referido a la de los funcionarios de carrera y en el 82 a las por razón de la violencia de género y de la terrorista. En ambos artículos lo que se trata son clases de los denominados traslados forzosos, no de la movilidad interadministrativa a la que ya dedicamos un punto específico; traslados dentro de la misma Administración es pues la denominación adecuada y como tales referiremos estas movilidades tratadas en los dos referidos artículos del Estatuto. Se completarán los otros procedimientos teniendo en cuenta el reglamento estatal 364/1995 y, en nuestro caso, la vigente Ley de función pública valenciana de 2021.

 

Una vez más nos encontramos con una complejidad y una mala ordenación por carencia o por dispersión legislativa. Trataré de ordenar según mi criterio y partiendo de los procedimientos más tradicionales y acabando con los más nuevos y con los traslados forzosos.

 a) Reingreso provisional al servicio activo.

 

El reingreso al servicio activo no es propiamente un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, pues realmente su regulación se produce para cada situación administrativa. El reingreso que interesa a efectos de la provisión de puestos de trabajo es realmente una  clase de adscripción provisional de puesto de trabajo, la cual con carácter general, la trataremos en el punto siguiente, analizando este caso de modo separado ya que no se refiere a funcionarios en activo, sino que el reingreso provisional se realiza por quien está fuera de la organización y viene a ocupar un puesto en el caso de admitirse el reingreso. La única norma que nos ofrece el ejemplo de este tipo de reingreso es el artículo 62. 2 del Real Decreto 364/1995, que, por lo demás, en las leyes que aquí se consideran, aparece desdibujado o ignorado de forma concreta. En este artículo el reingreso se dice que procede en los casos en que no se tiene reserva de puesto por parte del funcionario y el sistema más seguro y con adquisición de puesto de forma definitiva es la participación en los concursos o por libre designación. Por lo tanto, la figura afecta principalmente a los procedentes de la situación de excedencia voluntaria por interés particular, pero también ha de considerarse como tal la rehabilitación de la condición de funcionario, regulada en el artículo 68 del Estatuto. Pero el artículo 62.2 del Reglamento estatal de selección y provisión, lo que nos dice es lo siguiente: Asimismo, el reingreso podrá efectuarse por adscripción provisional, condicionado a las necesidades del servicio de acuerdo con los criterios que establezca el Ministerio para las Administraciones públicas y siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto.

El puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva en el plazo máximo de un año y el funcionario tendrá la obligación de concursar. Solicitando el puesto que ocupa provisionalmente. Si no obtuviere destino definitivo se le aplicará lo dispuesto en el artículo 72. 1 de este Reglamento.

 

Este artículo 72. 1 se refiere a las garantías del puesto de trabajo y los órganos competentes para la misma, en consecuencia lo que ocurre en el caso de no obtener destino definitivo, en casos de cese en puestos de libre designación o o supresión del puesto de trabajo, como garantía, es una adscripción provisional. De modo que esta procede también en el caso de que, habiendo concursado el reingresado provisionalmente, no obtuviere destino definitivo.

 

Lógicamente la organización consiguiente es la de empezar por la solicitud de reingreso del interesado y su contenido; la consideración de la admisión condicionada a las necesidades del servicio, lo que implica una decisión que ha de ser motivada y recurrible en todo caso; finalmente, la adjudicación de un puesto de los solicitados por el interesado. Es normal que la solicitud pueda presentarse contando con la existencia de vacantes cubiertas por personal interino y, en principio, en vacante definitiva y no en puesto reservado, pues en dicho caso no podría ser ofrecida en concurso como exige la norma, y sí el reingreso se concediera en una de esas vacantes, la obligación de concursar no incluiría la necesaria solicitud de la misma, ya que no puede ser ofrecida. De otro lado, la vuelta del titular al puesto reservado conllevaría el cese del reingresado y la nueva adscripción provisional de puesto, conforme al citado artículo 72.

 

Realmente, el punto esencial, desde mi punto de vista, es el de cuándo puede denegarse un reingreso provisional por necesidades del servicio y cuáles son las que pueden dar lugar a ello. Si el puesto solicitado está vacante, no puede ser considerado necesidad que siga estándolo, salvo, por ejemplo, proceso de supresión o modificación sustancial que hiciera que el interesado no cumpliera los requisitos para su desempeño. De este modo, la motivación y su apreciación son elementos sustanciales de carácter ya jurídico, aunque el elemento nuclear sea de organización administrativa. De otro lado, si la vacante está cubierta por interino, hay que considerar que este cubre vacantes cuando no pueden ser cubiertas por funcionarios de carrera y en este caso la solicitud de reingreso produce el hecho sobrevenido de la existencia de un funcionario de carrera, que por su condición formalmente no puede ser considerado como menos preparado o eficaz que el interino y, además, porque el reingreso provisional es un procedimiento legalmente establecido y causa de cese del interino. Todo ello hace difícil que las necesidades de servicio puedan dar lugar a la denegación de una solicitud de reingreso provisional. Quedando las necesidades de servicio a los criterios que fijara o estableciera el Ministerio de Administraciones Públicas o en su caso el competente en la materia de función pública y organización administrativa. Estos criterios están establecidos en la Resolución de 15 de febrero de 1966 (BOE núm. 47 del día 23 siguiente) que regula todo el sistema desde el punto de vista de tramitación de las solicitudes, plazos, asignación de puestos, etc. Y en el que no he observado, la enumeración de las necesidades de servicio que eviten la concesión de la solicitud de reingreso provisional, sino que, por el contrario encuentro una tendencia a la concesión y adscripción de un puesto al solicitante, naturalmente salvo condicionantes impuestos por él. Así, por ejemplo en el caso de la excedencia voluntaria por interés particular, la que menos condicionantes de reservas, reingreso necesario, etc. presenta, se llega a establecer en un punto 2 y un apartado e) lo que sigue: de no existir puesto vacante disponible, el Departamento de adscripción instará al Ministerio donde el funcionario tuvo su último destino en servicio activo a que ponga a su disposición un puesto idóneo.

 

Hay que considerar pues que la regla es la adscripción de un puesto a quién solita el reingreso provisional y que no existen razones propiamente organizativas que sean necesidades del servicio que eviten dicha adscripción

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO. La libre designación

 

b’) La libre designación.

 

Es necesario reflejar el artículo 80 del Texto Refundido del Estatuto, ya que en él se reflejan los puntos esenciales que dan lugar a que, personalmente, considere que este sistema es básico para la producción de la pérdida de carácter público y garante de la administración pública. Nos dice lo siguiente en sus puntos, que comento uno por uno:

 

1, La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.

 

Insiste el artículo en resaltar la exigencia de convocatoria pública, resultando en la práctica que esta es la única garantía formal: la concurrencia, que en la práctica se reduce sustancialmente, en cuanto en los corrillos funcionariales se sabe previamente quien va a ser el designado. De otro lado, nos indica que  consiste en una aplicación discrecional, y dado lo que sigue se puede decir que arbitraria. Y ello es así, por dos razones, la ley renuncia a señalar las características especiales que hacen que un puesto sea o no de libre designación, ya que en contraste con el concurso, la libre designación no es un sistema normal, lo que hay que entender que es que es especial o excepcional. Y el que debe de ser excepcional, tiene su raíz en la Ley de Bases de los Funcionarios Civiles del Estado de 1963, que en la VI, referida a Plantilla y provisión de plazas, establecía que las plazas vacantes de cada localidad, correspondientes a los Cuerpos generales, se proveerán por concurso de méritos entre funcionarios, salvo aquellas que excepcionalmente sean clasificadas como de libre designación. Raíz de todo el sistema hasta la fecha Y cuyo desarrollo en el Texto articulado de 1964 se extiende a todos los funcionarios y, por tanto, cuerpos especiales, manteniendo su excepcionalidad y exigiendo su clasificación a propuesta de la Comisión Superior de Personal; órgano aún subsistente y regulado por el Real Decreto 349/200, pero sin que tan clara competencia persista, sustituida por amplias y varias funciones abstractas y generales o poco concretadas.

 

La otra razón o segunda, que aparece en este texto es la de que el órgano competente aprecia discrecionalmente la idoneidad No hace referencia a capacidad, méritos o aptitud para el puesto y los requisitos de desempeño del puesto que se refieren, además de no indicarse en la ley, tampoco se remiten a las relaciones de puestos de trabajo ni clasificación previa, sino que es posible y real que las convocatorias establezcan los requisitos “idóneos” según el órgano competente.

 

No obstante, el punto 2, que remite el establecimiento de los requisitos a las leyes de Función Pública de desarrollo del Estatuto para la terminación de los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación. Dos factores pues responsabilidad especial y confianza. La primera es algo vago que podía haberse concretado y la segunda al menos, si la confianza es sustancia del sistema, no puede contradecir el mérito, capacidad y aptitud pues se trata de puestos de trabajo y no de carácter o nivel político.

 

Como el Estado, no ha dictado su ley de desarrollo del Estatuto, para conocer en realidad cual es su normativa propia en esta materia hay que acudir de nuevo al Real Decreto 364/1965 en su artículo 51.2, que referido a la libre designación, nos dice: Sólo podrán cubrirse por este sistema los puestos de Subdirector general, Delegados y Directores territoriales, provinciales, o Comisionados de los Departamentos ministeriales, de sus Organismos autónomos y de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, Secretarios de Altos Cargos de la Administración y aquellos otros de carácter directivo o de especial responsabilidad para los que así se determine en las relaciones de puestos de trabajo.

 

Carácter directivo y especial responsabilidad, son pues bases para decidir que estos puestos sean de libre designación. El carácter directivo en 1995 no tenía la misma consideración que hoy en día, en cuanto en los puestos de la Administración ministerial, central o provincial, queda perfectamente centrado en lo público, como demuestran los puestos referidos, por ello en cuanto a Organismos autónomos y en el resto de puestos correspondientes a personas jurídicas, se considera procedente la libre designación y no el contrato. Cuestión hoy desdibujada dada la única regulación del directivo no denominado como público sino “profesional”, vaguedad evidente, y en cuanto en el punto 4 del artículo 13 del Estatuto admite el posible carácter laboral con contrato de alta dirección de este personal. Sea como sea el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 nos ofrece una idea del directivo que conecta con los puestos de trabajo que están en íntima conexión y relación con los cargos políticos y, por tanto, con la gestión de las políticas públicas y su dirección respecto de su eficacia y ejecución por el nivel de gestión administrativa. Lo que es una especial responsabilidad y una función directiva relacionadas con lo público de modo directo y son puestos en los que cabe admitir un cierto grado de confianza no política pura, pues se trata de la organización administrativa y no política o de Altos cargos; confianza en relación a la eficacia y competencia, dentro de los principios de mérito y capacidad o aptitud.

 

Nada de esto ocurre en la realidad, en las Comunidades Autónomas ni tampoco en el Estado, pues la libre designación por el sistema de las relaciones de puestos de trabajo ha alcanzado a puestos puramente administrativos y jefaturas de servicio, incluso a puestos inferiores, con una corrupción consistente en la simple apreciación de la responsabilidad, que siempre cabe argumentar que es especial y que siempre se dirige algo cuando hay jefatura. Y este hecho influye claramente en la falta de neutralidad del funcionario, influye en su función garante y en el principio de legalidad y pudre toda la gestión y el principio de legalidad, mediante una politización y creación de personal dependiente de un libre cese o no, por libre decisión del político aduciendo pérdida de confianza o ineficacia. Algo ha paliado la situación, formalmente, el que la jurisprudencia contencioso-administrativa exija hoy una motivación y más concreta, frente a la tradicional carencia real de la misma.

 

El punto 3 del artículo 80 del Estatuto establece que el órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos. El punto del artículo revela que el órgano competente no es sólo el que nombra sino el que gestiona y decide, pues no hay una comisión propiamente dicha, sino una especie de asesores, denominados como especialistas, del cargo que nombra o designa. Asesores, sólo posibles, que no miran la  capacidad y el mérito propiamente dicha, sino la idoneidad que ya no contempla el valor o valía del aspirante sino, además, otros factores ajenos a ello, tales como presencia física, simpatía, expresión lingüística y, sobre todo, no nos engañemos, si no resulta muy grosero el nombramiento del “candidato” del alto cargo, oculto tras la denominación de “órgano competente”; no vaya a ser que un recurso tumbe la designación. El sistema de carrera ha facilitado carreras fulgurantes en personas de reciente ingreso que pasan a puesto del nivel administrativo superior.

 

Por último, el punto 4 dice que los titulares de los puestos provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese se le debe asignar un puesto conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.

 

La discrecionalidad del cese no exime ya, por la jurisprudencia comentada, de la motivación, cosa que ha sido siempre evidente pero ignorada. De otro lado, particularmente, me llama la atención la insistencia del “legislador” en dejar claro que el sistema es mediante convocatoria pública, como si este hecho sanara todos los defectos del sistema y sus vicios de legalidad. Sea como sea, es francamente difícil que el sistema, tan cómodo para los políticos e incomodo para los jueces, sea ajustado a los límites que marca el artículo 51 del Real Decreto 364/1995 y sus conceptos básicos ya corrompidos. En realidad, parece que incluso los funcionarios se conforman a él, pues la movilidad entre Administraciones prácticamente se produce por este sistema y el pase del designado a la situación de servicio en otras Administraciones públicas les permite, en caso de cese,  permanecer en la nueva Administración a cuya legislación se sujetan.

 

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO; Extenso análisis del Concurso

a´) El concurso.

El artículo 79 del Texto Refundido del Estatuto se refiere al concurso y lo considera como el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo; es decir, es la norma general o la más común y, particularmente pienso que se dice ello, porque en la realidad es el procedimiento que más garantías ofrece en el cumplimiento de los principios básicos antes enumerados de publicidad, igualdad mérito y capacidad, sobre todo si se cumpliera con una periodicidad también normal y frecuente. Pero el concurso, sin embargo, en los cuerpos numerosos en funcionarios y puestos, a pesar de los sistemas informáticos y bases de datos que lo hacen posible, presenta más complejidad; siendo el caso paradigmático el de los profesores en los primeros niveles de enseñanza o en cuerpos generales. Esta complejidad pues nace cuando los puestos de trabajo de un mismo Cuerpo se refieren a distintas materias, funciones, especialidades o tareas.

El punto 1 del citado artículo 79, tras esa calificación de procedimiento normal, nos dice que: consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará y adecuará al principio de imparcialidad y objetividad.

Me detengo en este punto en cuanto, desde mi punto de vista, aunque el precepto destaca los aspectos de selección que tiene la provisión de puestos de trabajo y su valoración de méritos, capacidades y aptitudes de los concursantes, esta valoración no es general sino respecto del puesto o puestos de trabajo que se soliciten y sobre la base de unos criterios y requisitos que finalizan en una puntuación a efectos de la adjudicación de cada puesto y selección del candidato idóneo.

El resto del artículo establece algunas bases que pueden limitar la posibilidad de concursar. Así por ejemplo el punto 2 está disponiendo que exista un plazo mínimo de ocupación de los puestos obtenidos por concurso para poder participar en otros concursos de provisión de puestos de trabajo, dejando el establecimiento de dicho plazo mínimo a la potestad legislativa de desarrollo por leyes del Estatuto. Medida que hay que considerar dictada en beneficio de la gestión de recursos humanos y de eficacia del trabajo en cada puesto, evitando que la excesiva movilidad las entorpezca.

También en el punto 3 regula que en las convocatorias de concurso se establezca una puntuación mínima que, como máximo, podrá alcanzar la que se determine en las mismas por antigüedad para víctimas del terrorismo en los términos fijados en el artículo 35 de la Ley 29/20121 de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, previa acreditación de que la obtención del puesto sea preciso para la consecución de los fines de protección y asistencia social integral de estas personas. Se dispone que reglamentariamente se determinarán los órganos competentes para la acreditación de estos extremos y exige el informe del Ministerio del Interior cuando se trate de la protección de las víctimas

Igualmente, en un punto 4 final se establece que en caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema. Como existe una regulación general de los casos de supresión y remoción de los puestos, hay que entender la disposición referida a los casos,  después del concurso? en que el que obtuvo el puesto se encuentra con una de estas situaciones. Para el caso de remoción hay que considerar lo establecido en el punto 4 del artículo 20 del Texto refundido en cuanto nos dice que la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración determine, dándose audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada. Esta previsión se muestra como una especie de seguro de adecuación del puesto y de capacidad y aptitud para el mismo del nombrado por concurso, como veremos después al analizar el Real Decreto 364/1995.

No hace falta en cuanto a la comprensión del sistema de concurso acudir a otras leyes, con lo expuesto queda clara la finalidad y principios del mismo, pero sí, dado el objeto de este trabajo, exponer algunas de las consecuencias de organización que implica. Para ello, en conexión con el Real Decreto 364/1995 que regula la selección y la provisión resulta ilustrativo el análisis de la Resolución de 16 de noviembre de 2018, de la Secretaría de Estado de Función Pública, por la que se publica el I Acuerdo de movilidad del personal funcionario al servicio de la Administración General del Estado. Movilidad, no interadministrativa pues.

En cuanto a la Resolución se inicia exponiendo la importancia de la provisión y su movilidad, que aunque sea en la Administración del Estado, se pueden considerar como bases generales y así dice que: “tiene especial trascendencia, dada la necesidad de garantizar en todo momento la prestación eficaz de los servicios, promoviendo al mismo tiempo la movilidad de los funcionarios y las funcionarias y su promoción profesional. Por ello es preciso contar con unos criterios comunes de provisión en los distintos Ministerios y Organismos…”, y contiene un Anexo y a continuación de lo antedicho establece unos criterios para los concursos y otros puntos que nos revelan las cuestiones que corresponde tener en cuenta en los concursos y en sus convocatorias y gestión.

Los criterios generales se establecen con la finalidad de homogeneizar la ejecución de estos procesos de provisión de vacantes y así como primer criterio señala la inclusión de “todos los puestos de trabajo vacantes y con ocupación provisional que resulten de necesaria cobertura” esa inclusión total viene condicionada por que sea necesaria su cobertura, lo que es una cuestión de gestión eficaz, pues no todos los puestos vacantes o con reserva pueden ser ofrecidos por un sistema de adquisición de un destino de carácter no provisional o sea en propiedad, según antigua y tradicional expresión.

Pero hay que exponer los puntos que los artículos de Real Decreto 364/1995 o Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios Civiles de la Administración General del Estado regula en sus artículos 39 a 50, ambos inclusive, los siguientes puntos o temas, que se coordinarán con la Resolución:

Convocatorias de concursos que deberán contener las bases de las mismas, con la denominación, nivel, descripción y localización de los puestos de trabajo ofrecidos, los requisitos indispensables para su desempeño, los méritos a valorar y el baremo con arreglo al cual se puntuarán los mismos, así como la previsión, en su caso, de memorias o entrevistas y la composición de las comisiones de valoración.

En este punto, en cambio, la Resolución acuerda que corresponde concurso ordinario en todos aquellos puestos que cuenten con nivel de destino 22 o inferior y sin perjuicio de posible convocatoria de concurso ordinario de méritos, corresponderá concurso de carácter específico para aquellos puestos de trabajo que cuenten con nivel de complemento de destino superior al 22 o que teniendo este nivel, su complemento específico sea superior al normalizado o cuya especialización justifique su inclusión en una convocatoria de concurso específico. También se podrán convocar en concurso de carácter específico, los puestos de secretaría, y aquellos puestos que tengan doble adscripción a los subgrupos A2/C1 o adscritos exclusivamente al subgrupo A2

Esta división por niveles, viene a coincidir en gran parte con los de los puestos que se decide, normalmente en cada Administración, considerar de concurso y los de libre designación.

De otro lado, es la Resolución la que dice que “Se promoverá la convocatoria mínima anual de un concurso de carácter general y otro específico en los Ministerios y Organismos, tanto en los Servicios centrales como, en su caso, periféricos, con excepción de aquellos Departamentos que cuenten con una dotación de efectivos que haga recomendable la acumulación de las plazas susceptibles de convocatoria. Estas convocatorias de concurso incluirán el mayor número de tipologías de puestos de trabajo existentes en el respectivo ámbito”. Pero hay que recordar que la Resolución afecta sólo a la Administración estatal, aunque sea racional.

Órganos competentes y Requisitos y condiciones de participación.

En este punto el Estado, en el Real Decreto, en cuanto a los órganos competentes se limita a señalar que las convocatorias de concursos y su resolución corresponden a cada Ministerio y que el de Administraciones públicas coordinará los concursos de provisión de puestos de trabajo con funciones administrativas y auxiliares adscritos a los Cuerpos y Escalas de los grupos C y D y podrá convocar concursos unitarios para cubrir los referidos puestos en los distintos Departamentos ministeriales.

En cuanto a lo que afecta a los requisitos de participación, me parece destacable que fija el plazo mínimo de permanencia del funcionario en el puesto obtenido por concurso en dos años; lo que es garantía para evitar el exceso de movilidad. También destaca el condicionamiento por funcionarios de sus peticiones, por razones de convivencia, al hecho de que ambos obtengan destino en un mismo municipio, lo que en los tradicionales concursos en el Cuerpo del Magisterio Nacional se denominaba “derecho de consorte” no como condición de coincidencia sino como una preferencia para acceder al mismo destino donde uno de ellos ya se encontraba. Y otras más limitaciones o condiciones de participación habituales se fijan en el Real Decreto 364, cuyo análisis ampliaría en exceso este trabajo.

También regula el Real Decreto cuestiones como la presentación de las solicitudes de participación con el señalamiento de su plazo y necesidad, cuando se solicitan varias vacantes, de establecer el orden de su preferencia. De otro lado, igualmente se ocupa de las discapacidades en cuanto a la aplicación del Real Decreto que regula el acceso y la provisión de personas con discapacidad; pero en cuanto a ello sí hay aquí problemas de organización, en cuanto las pruebas han de adecuarse u organizarse conforme a cada discapacidad de los solicitantes.

Méritos y valoración.

Un extenso artículo 44 regula los méritos y su valoración, que ha de serlo respeto de los puestos ofrecidos, lo que cuando los puestos son de diferentes funciones y en una misma convocatoria, aún correspondiendo a un mismo cuerpo (como puede ocurrir respecto a los cuerpos generales), significa la necesidad de méritos individualizados por puestos. Pero también dice que sólo podrán valorarse los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto determinado en la convocatoria; es decir, entiendo, que sólo pueden valorarse los méritos específicos, así como los cursos de formación, que se hayan establecido en la convocatoria y ningún otro que no figure en la convocatoria; lo que es garantía contra la arbitrariedad y de que los méritos especificados puedan haber sido objeto de recurso previo a la celebración de las pruebas y del modo dispuesto en la misma convocatoria. En cuanto a los cursos de formación han de versar sobre materias directamente relacionadas con las funciones propias de cada puesto. Otra medida racional y que limita la complejidad de que cualquier curso fuera objeto de alegación y de motivación de su no valoración.

La valoración del trabajo realizado es otra cuestión que implica una base de datos y una información adecuada. Se establece que la valoración se realizará conforme a lo establecido en la convocatoria, pero fija unos criterios a considerar, tales como la permanencia en los puestos de trabajo de cada nivel y también en cada nivel, y alternativa o simultáneamente, en atención a la experiencia en el desempeño de puestos pertenecientes al área funcional o sectorial a las que corresponde el puesto convocado; así como la similitud entre el contenido técnico y especialización de los puestos ocupados por los candidatos con los ofrecidos, pudiendo valorarse también las aptitudes y rendimientos apreciados a los candidatos en los puestos anteriormente desempeñados. Es fácilmente comprensible que ante estos méritos es necesario que las comisiones se compongan de gente experimentada en las funciones y tareas de cada puesto de trabajo y que el sistema de evaluación de puestos de trabajo, sea realmente tal y ofrezca una información específica que figure en el expediente de cada interesado y en el Registro de personal.

Lo último que voy a comentar, es que, lógicamente, la antigüedad es mérito a valorar, pero también que la complejidad organizativa de los concursos de méritos y la de los denominados concursos específicos (art. 45 del RD) se hace evidente examinando el Real Decreto 364/1995 y sus modificaciones, y que requeriría una dedicación mayor y especial, sin que en estos aspectos la Resolución afecte a lo sustancial, aunque establezca concreciones y sistemas de puntuación en los distintos casos o el número de horas de los cursos y su número máximo a valorar. En realidad toda Administración pública regula reglamentariamente la selección y provisión, pero los puntos examinados han de ser tenidos en cuenta de un modo u otro, pues son de orden racional y prácticamente necesarios.

Hay que tener en cuenta que el Real Decreto sigue regulando más cuestiones, tales como: La ya citada de los concursos específicos; las Comisiones de valoración y, en relación a las mismas y lo referido de la exigencia de experiencia en los puestos convocados, el artículo 46 establece que Los miembros de las Comisiones deberán pertenecer a Cuerpos o Escalas de Grupo de titulación igual o superior al exigido para los puestos convocados. En los concursos referidos en el artículo anterior deberán, además poseer grado personal o desempeñar puestos de nivel igual o superior al de los convocados; Resolución de los concursos; Tomas de posesión y destinos y la Remoción del puesto de trabajo.

Respecto de esta remoción se refiere, pues, solamente en cuanto del puesto de trabajo obtenido por concurso y la regula el artículo 50 del Real Decreto, para causas sobrevenidas, tales como: alteración en el contenido del puesto de trabajo derivada de las relaciones de puestos de trabajo y que modifiquen, a su vez, los supuestos que sirvieron de base a la convocatoria. Falta de capacidad para el desempeño del puesto manifestada por rendimiento insuficiente que no comporte inhibición y que impide la realización de las funciones del puesto.

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Principios generales y procedimientos

 a) Principios y procedimientos básicos de provisión.

 

La realidad de los principios de provisión de puestos de trabajo a que se refiere el artículo 78.1 se reduce a los principios fundamentales que rigen la función pública en general: los de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, pero que de este modo queda completamente claro que no se limitan a la selección sino que alcanzan plenamente a la provisión de puestos de trabajo.

 

La referencia que hago en este punto a procedimientos básicos es por la razón de que el Estatuto sólo considera como tales y de aplicación a todas las Administraciones públicas al concurso y la libre designación para los que exige convocatoria pública. De este modo el punto 3 del referido artículo 78, deja a cada Ley de la Función pública que se dicte en desarrollo del Estatuto el establecimiento de otros procedimientos y cita a título de ejemplo o indicación algunos de los habituales desde tiempo inmemorial diciendo: en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo o supresión de los mismos. El análisis de estos procedimientos lo realizaré en el punto siguiente no sin apuntar que ellos son los que generan más opciones de organización y gestión de recursos humanos y que, en algunos casos, han influido en la decadencia del concurso, por su mayor simplicidad sobre éste.

 

Lo esencial es que dos procedimientos se consideran básicos y que son el concurso y la libre designación, a los cuales la Ley valenciana califica de voluntarios, cuando no siempre es así, pues el concursar puede resultar obligatorio en algunos casos como en el de los reingresados provisionalmente y otros similares en los que resulta una atribución de un puesto o destino provisionales.

 

 

LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: la Movilidad

B) La provisión de puestos de trabajo.

 

En el punto anterior ya se ha apuntado la repercusión de la provisión de puestos de trabajo en la selección, sobre todo en cuanto de ella depende la concreción de los puestos de trabajo a ocupar por los que superan las pruebas y, en su caso, cursos complementarios. De modo que los sistemas de provisión han de producirse previa o simultáneamente a las pruebas selectivas.

 

La provisión supone el instrumento para la realización de la carrera funcionarial o sus posibilidades de solicitar nuevo puesto de trabajo o un cambio de destino. La provisión de puestos de trabajo en la actualidad, debido a la nueva estructura administrativa territorial, se une al nuevo concepto de movilidad. Este concepto se puede considerar que aparece en la Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la función pública, cuyo artículo 17, precepto básico en su momento, lo recoge respecto de los funcionarios de las distintas Administraciones Públicas, que con el fin dice de una mejor utilización de los puestos de trabajo del Estado y de las Comunidades Autónomas podrán ser cubiertos por funcionarios que pertenezcan a estas Administraciones Públicas. La única condición que establece es que se realice de acuerdo con lo que establezcan las relaciones de puestos de trabajo. Estimo que este precepto es un resto de las pretensiones que conllevaba el proyecto de Ley de Armonización del Proceso Autonómico, que iba más allá previendo la creación de Cuerpos Nacionales y que las Comunidades Autónomas solicitaran la cobertura de algunos puestos por estos funcionarios de Cuerpos Nacionales. Intención inocente que no contó con la oposición clara a los intereses nacionalistas de algunas de aquéllas. La definitiva Ley de Proceso Autonómico, ley en el limbo, en su artículo 28 sigue previendo esta posible creación, cuyas funciones en las Comunidades Autónomas deberán ser desempeñadas por funcionarios pertenecientes a dichos cuerpos nacionales. La Ley 30/1984 intenta una movilidad que nace muerta desde el momento en que la frase “de acuerdo con lo que establezcan las relaciones de puestos de trabajo” se interpreta como que éstas pueden, no deben, clasificar puestos de posible cobertura por funcionarios de otras Administraciones autónomas. La posibilidad de esta movilidad en la Administración local queda al arbitrio de cada legislación autonómica de desarrollo de la Ley, cuando ese “de acuerdo” debía entenderse como conforme a los requisitos exigidos para cada puesto en las relaciones de puestos de trabajo.

 

Antes de pasar a otros aspecto de la provisión, hay que considerar que esta movilidad prevista legalmente, de hacerse conforme a los requisitos podía complicar la confección de la oferta pues el concurso podía dejar sin puestos que ofrecer al exterior, aunque sin lugar a dudas no era esa la intención de la interpretación final sino la restricción nacionalista de evitar la movilidad con otras Comunidades Autónomas.

 

No, obstante hay que señalar que el trato legal respecto de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, resulta menos lesivo, ya que el artículo 57 establece un punto 1 que dice: los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

 

Lo que viene a ser la base definitoria restringida del concepto de funcionario público, como ya se ha comentado. Pero un inciso final de este punto y artículo dice: A tal efecto, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. O sea en este caso y conforme a la idea anterior sólo se pueden señalar en las relaciones los cuerpos y agrupaciones que con esas funciones quedan excluidos de acceso de nacionales de otros Estados de la Unión. Cuestión, además, recurrible en vía Europea. Así pues los nacionales españoles dependen de que se regule o no su acceso por lo que no son normas sino simples actos administrativos de organización y ordenación, no exigiéndose que se motive el porqué no pueden acceder, ni exponiéndolo el Estatuto.

Sin embargo, el artículo 84, prevé una movilidad voluntaria entre Administraciones mediante convenio de Conferencia Sectorial u otros instrumentos de colaboración. La voluntariedad hay que entenderla no sólo referida al funcionario sino también a las Administraciones que tienen, por tanto, la potestad de convenir o no o de colaborar o no

LA SELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: Sistemas selectivos

b) Sistemas selectivos.

Los sistemas de selección o procedimientos selectivos para los funcionarios públicos o personal laboral tienen una gran importancia pues el Estado o las Administraciones públicas son grandes empleadores y buena parte de la sociedad, en especial la juventud, ve en ello una vía de orientar su vida. De otro lado, la variedad de puestos a ofertar o cuerpos de funcionarios es grande, de modo que hay ofertas de gran número de plazas o, por el contrario de cuerpos con muy pocas, lo que repercute en la organización de las pruebas y en la posibilidad de más o menos incidencias. 

El texto refundido del Estatuto de funcionario público regula la materia en su artículo 61 y establece unos principios que, naturalmente, influyen en la citada organización. El sistema en los últimos años ha ido sufriendo un deterioro importante que atribuyo en buena parte a la tendencia de los políticos a preferir la creación de puestos de trabajo de confianza y también a mantener el personal interino por ser más dependiente y, por tanto, obediente. 

Con anterioridad, ya al tratar la oferta de empleo público, se ha analizado la idea o concepto de vacante a dicho efecto; es decir incluible en el proceso selectivo como puesto o plaza a cubrir externamente o sea mediante prueba selectiva. El sistema de provisión de puestos de trabajo es un elemento condicionante de las vacantes que se pueden ofertar y, al mismo tiempo, condiciona la concreción de los puestos a ofertar o cubrir por las personas seleccionadas, por lo que la oferta se hace de plazas. De modo que acabado el proceso selectivo ya se han de ofrecer puestos concretos. La carencia de utilización de sistemas de provisión de puestos de trabajo con la agilidad y frecuencia complica todo el sistema de gestión de personal y las interinidades se hacen permanentes y los interinos con años de servicio reclaman su pase a la condición de personal de carrera mediante procesos selectivos al efecto y el primer principio de la ley reclamando el carácter abierto de los procesos selectivos queda afectado, no formalmente pero sí materialmente, pues se exige una valoración de méritos en favor del interino y quien acude sin esos méritos en la fase de concurso está en desventaja. De manera que, la interinidad o provisión de puestos de carácter interino pasa a ser otro sistema selectivo más, que de nuevo repercute a la hora de planificar las pruebas externas.

Esto nos coloca ya directamente en los procedimientos selectivos que el Estatuto contempla y en cómo se ven afectados. Estos procedimientos según el artículo 61.6 que dice: Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.

Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

Tres sistemas o procedimientos son pues los determinados legalmente. La oposición fue, por excelencia, el sistema general de entrada en los grandes cuerpos, pero el tiempo y la situación ya señalada de las interinidades ha convertido en sistema principal el concurso oposición, así ocurre por ejemplo, en el sector docente. Por la misma situación de interinidades a meritar y por la de concurrir personas, sin méritos docentes previos, la fase de concurso ha pasado en la práctica a producirse después de la fase de oposición.

Este hecho hace que se recuerde que una de las razones más habituales para utilizar una fase de concurso era la de aquellas oposiciones en las que se trataba de personal profesional o de administración especial, que podían estar actuando en el sector privado; de modo que esta fase producía una criba que simplificaba la fase de oposición; sin embargo ahora pasa a ser una fase posterior a la oposición. Si en el primer caso se simplificaba el procedimiento selectivo en plazos y tiempo, es este segundo puede ocurrir que quién queda en la primera fase en buena situación por puntuación y esperanza, pues, de obtener plaza, se vea superado en la segunda de modo sensible y, en su caso, no obtener plaza. Por ello, lo lógico es que el baremo de méritos sea proporcional; así la Ley 4/2021 de la función pública valenciana en su artículo 65.5 incluye lo siguiente: La valoración de la fase de concurso será proporcionada, no pudiendo superar el 40 % de la puntuación total que pueda alcanzarse en el conjunto del proceso selectivo y, sin que en ningún caso, su puntuación pueda determinar por sí sola el resultado del procedimiento. La experiencia en las administraciones públicas españolas, universidades públicas, Unión Europea o en cualquiera de sus estados miembros, se valorará de conformidad con el baremo aprobado.

Aún así, no cabe duda que el sistema favorece a aquellos con más servicios interinos y baremables, salvo que se establezca un límite inferior a ese 40 por cien.

El Texto Refundido no describe cada sistema, sí lo hace la Ley valenciana, conforme a la misma la oposición consiste en un conjunto de pruebas de capacidad dirigidas a conocer o determinar la aptitud de los aspirantes a través de la comprobación de sus conocimientos tanto teóricos como prácticos y su capacidad analítica, tanto oral como escrita. Hay oposiciones en las que algún ejercicio puede consistir  en la superación de pruebas físicas. En general es habitual que las leyes insistan en los principios de no discriminación de sexos, si bien las hay que en caso de empate en la puntuación final deciden a favor de la mujer, 

Los ejercicios orales, basados siempre en un temario recogido en la convocatoria, se determinan mediante el sorteo por temas y materias, en cada aspirante. Igualmente hay pruebas de conocimientos de idiomas extranjeros y vernáculos considerados como propias de una Comunidad Autónoma. Como las pruebas han de comprobar los conocimientos sobre la base de las funciones en los puestos de trabajo o plazas convocadas, la organización de las mismas exige que programas y ejercicios, tanto teóricos como prácticos, sean realizados o planificados por expertos en dichas funciones y los conocimientos que ellas exigen.

En las oposiciones formalmente, pues, todos parten de una situación de igualdad, pero hay que tener en cuenta que en caso de ejercicios prácticos, sobre todo en los cuerpos de administración general, la práctica no suele ser un conocimiento que se adquiera a nivel de las facultades o centros de enseñanza, al menos en el nivel superior y en relación a actos administrativos y políticas públicas. Ello conlleva, en la práctica, el hecho de que la preparación de las pruebas cuente con funcionarios públicos de los cuerpos cuyas plazas se ofrecen o que ellos mismos ejerzan de preparadores; al efecto hay que considerar que la Ley de 53/1984 de incompatibilidades de los funcionarios públicos prevé, en su artículo 19 b), inciso final, que la preparación para el acceso a la función pública queda excluida del régimen de incompatibilidades y su reglamento 538/1985, sólo incluye la incompatibilidad para formar parte de los tribunales y pruebas selectivas de los funcionarios que realicen la preparación en el acceso y para que quede excluida exige que la dedicación a la misma no supere las 75 horas anuales, Por ello hay que entender que aunque excluida en general la actividad del régimen de incompatibilidades, lo lógico y racional es que el funcionario declare la actividad y el número de horas dedicas al efecto.

Aunque pueda considerarse que existan intereses burocráticos en esta exclusión, lo cierto es que hay que estimar que la participación funcionarial en la preparación al acceso tenga una utilidad evidente para el caso de los ejercicios prácticos y para los posibles contenidos en determinadas pruebas. A ello puede contribuir, en su momento, el posible conocimiento de los miembros del órgano de selección y sus preferencias temáticas o especialidades concretas. Sin perjuicio de la ventaja de aquellos que por oposición turno libre participen contando con experiencia por servicios interinos en las funciones de los puestos de trabajo convocados.

Del concurso y el concurso-oposición se ha escrito en este punto y sólo cabe comentar la restricción legal al sistema del concurso, ya que el artículo 61.6 del Texto Refundido, como se ha comentado, nos dice que: Sólo en virtud de Ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos. Esta medida, contiene una evidente desconfianza ante el sistema, la cual hay que atribuirla más al funcionariado, aunque sea decisión del legislador, que al nivel político puro. Es evidente que el sistema ofrece una eficacia clara, siempre que se cumpla las reglas de igualdad, mérito y capacidad y libertad de concurrencia, puesto que es más ágil y rápido, sobre todo, cómo se ha dicho, cuando se trate de reclutar profesionales expertos, de profesiones habituales en el mercado privado. Esa misma desconfianza existe respecto del sistema de provisión de libre designación y pese a su excepcionalidad no se ha conseguido evitar su corrupción.

En realidad se está exigiendo una acto del Parlamento, más que una regulación de materia propia o reservada a la ley; reserva que realiza pues el Estatuto, aunque lo lógico es que la propuesta se acompañe, ya, de las bases y el baremo a aplicar y la justificación de la excepcionalidad, cuestiones que serían pues el objeto del debate parlamentario, La figura de reserva y excepcionalidad en cambio no existe respecto del personal laboral, en el que es un sistema más de selección. Lo cual hay que atribuirlo a que el personal laboral va a realizar tareas existentes en el campo privado y donde, pues, se puede haber adquirido experiencia y mérito. Al tratar de la provisión de puestos se volverá a tratar la figura en ella del concurso.

Lo antedicho lleva a considerar que no todos los funcionarios en la práctica ejercen potestades y que en la administración especial y cuerpos de nivel medio y bajo de la general, existen quienes no ejercen potestades, sino tareas profesionales habituales, si bien sirvan a la Administración pública y con ella a los ciudadanos e interés público. De ahí que siempre vaya a existir el debate entre funcionarización y laboralización

LA SELECCIÓN DE FUNCIONARIOS: principios generales y su repercusión en los órganos de selección.

a) Principios generales. Repercusión en los órganos de selección

La regulación legal del acceso a la función pública comienza en el artículo 55 del Estatuto y su Texto Refundido con la enumeración de los principios rectores y, en ella, comienza reiterando los capitales ya señalados de la igualdad, mérito y capacidad, remitiendo en general a lo acordado en el Estatuto y resto del ordenamiento jurídico, De nuevo insiste en ellos cuando en su punto 2 se refiere a que tanto el funcionario como el personal laboral se seleccionarán mediante procedimientos que cumplan con estos principios constitucionales. A continuación enumera otra serie de principios que ya tienen mayor conexión con la organización al referirse a los procedimientos selectivos. Los enumerados son: Publicidad en las convocatorias y sus bases; Transparencia; Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección; Independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección; Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones y o tareas a desarrollar y Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos selectivos.

De estos principios importa condensar que aunque en el derecho a acceder a la función pública se trata de que lo hagan los mejores y todo se supedita al cumplimiento de este fin; es decir, la organización tiene esto como fin primario y el resto de principios enumerados a ello se dirige, evitando obstáculos o corruptelas que lo corrompan.

La conexión más directa con la organización es evidente en alguno de estos principios, pero sobre todo en aquellos que afectan a los órganos de selección y a sus miembros. Por ejemplo, la imparcialidad y la profesionalidad de los miembros de los órganos de selección o la independencia y discrecionalidad técnica de los órganos de selección. La imparcialidad supone que el miembro del órgano de selección no tenga intereses personales, pero los intereses no sólo pueden ser personales sino institucionales o más bien políticos o burocráticos, con tendencia a solucionar problemas existentes en el orden administrativo o burocrático; cuestión difícil de detectar pero que puede afectar a la igualdad entre los opositores, no sólo ya con bases discutibles con fundamento en la denominada discriminación positiva o con instrucciones a los miembros que se designan apoyadas en la dependencia de la persona en su trabajo u otras circunstancias a favor de determinados colectivos. Así se puede afectar a la real independencia de los órganos de selección, incluso a la profesionalidad de los mismos. Profesionalidad que hay que considerar en orden a los contenidos de los temarios de la prueba selectivos, experiencia en las tareas y funciones a desarrollar por los seleccionados y también en cuanto a reconocer la capacidad, que no es sólo el conocimiento demostrado que puede ser memorístico, sino de posesión de las virtudes precisas para el desarrollo de la función correspondiente con eficacia. Y aquí, hay que resaltar que en una prueba selectiva no se busca el “aprobado” sino a los mejores entre los concurrentes y opositores.

Hay que tener en cuenta pues los sistemas legales de designación de los miembros de los órganos selectivos, en los que existen tendencias políticas y burocráticas a satisfacer a otras instituciones mediante estas designaciones; por ejemplo respecto de los ámbitos universitario o el sindical, así como a evitar que predomine un interés corporativo, cuando la experiencia y profesionalidad capacitadora del juicio o valoración reside precisamente en los miembros de cuerpo. Si bien es cierto que el cuerpo tenga tendencia a destacar la importancia de su función y a prestigiarse mediante la mayor exigencia en las pruebas selectivas, incluso, en su caso, a efectos retributivos. Ante ello, apareció la tendencia a que el cuerpo no monopolice el órgano de selección. Para satisfacer a esas instituciones en la tendencia señalada, se suele solicitar de las mismas la propuesta de personas que puedan ser designadas miembros de los órganos selectivos; un caso paradigmático es el de los sindicatos que teniendo reconocida su participación institucional en el mismo Estatuto, realizan sus propuestas. Estas situaciones, llevan a que la imparcialidad y profesionalidad deba de ser plenamente respetada e incluso que algunas leyes como la Ley 4/2021 de la Función pública valenciana en su artículo 67 que regula los órganos de selección destaque en su punto 6 que la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individual no pudiendo ostentarse esta en representación o por cuenta de nadie. Aspecto que evidencia que la profesionalidad del miembro designado haya de ser evidente.

Otras cautelas mantiene este artículo de la ley valenciana. Cito por su relación con lo ya comentado de la satisfacción a instituciones determinadas, como en relación a los sindicatos, el citado artículo 67.6, tras señalar que la actuación como miembro del órgano de selección de realiza a título individual y no representativo. Demostrando que se está pensando precisamente en el caso de los sindicatos, sin perjuicio de la existencia de otros casos, ya que inmediatamente dice: Las organizaciones sindicales que formen parte de las mesas de negociación correspondientes recibirán información sobre la situación en que se encuentren las diferentes fases y actos que integran los procesos selectivos.. O sea de otra forma que a través de ser miembro de la comisión selectiva, los sindicatos son informados de la situación de las pruebas. De modo que, una reacción ante la situación informada y desacuerdo con la misma puede haber relaciones y presiones a la organización para que la situación varíe y afectar al fin principal de los procesos selectivos o influir en una menor exigencia en las pruebas para cubrir plazas o favorecer colectivos, sindicados, o no, que se considere que han de consolidar derechos.

La ley valenciana en el citado artículo 67 es una fuente clara de garantías exigibles que ese convierten en prohibiciones para hacer efectiva la imparcialidad de los miembros de la comisión, la condición de ser funcionario público que ha de pertenecer al mismo grupo o subgrupo de clasificación al que corresponda una titulación de igual o superior nivel académico del exigido en la convocatoria y al menos la mitad de los miembros han de poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida en la convocatoria Más allá de esto lo esencial es la preparación técnica de lo miembros como el artículo viene a señalar en el punto 2 cuando dice: En cualquier caso, se garantizará la imparcialidad de sus miembros, su idoneidad y profesionalidad en cuanto al conocimiento del contenido funcional propio de los puestos de los cuerpos, escalas, agrupación profesional funcionarial, agrupación de puestos de trabajo o grupo profesional, de las técnicas de selección, de las materias que son objeto de las pruebas, su formación en igualdad de género y en discapacidad y diversidad funcional, a los efectos de lo previsto en el artículo 64 y de la adopción de adaptaciones y dispositivos de apoyo, así como la presencia equilibrada de mujeres y hombres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas.

Se deduce pues que la base para ello es la idoneidad y profesionalidad que viene apoyada por los conocimientos funcionales y materiales de los puestos a cubrir, si bien ello de por si no garantiza la imparcialidad, pues ésta la garantiza la inexistencia de intereses de los miembros y su no dependencia material de quien los nombra. Todo el sistema viene en cierto modo por las exigencias de paridades y de la reserva de plazas a incapacitados, que exige otra forma de organización, para conocer, por ejemplo, que incapacidades son permisibles en cada puesto.

De nuevo, en garantía de la independencia el artículo 67.4 de la Ley valenciana también establece otras prohibiciones del siguiente tenor: El personal de elección o de designación política, el personal funcionario interino, el personal laboral no fijo y el personal eventual no podrá formar parte de los órganos de selección. Tampoco podrán formar parte de estos órganos, las personas que hayan ejercido actividad de preparación de aspirantes para el ingreso en el empleo público o hubieran colaborado durante ese período con centros de preparación de oposiciones en los últimos cinco años. Esta medida rompe con la tradición habitual de que el director general del que los puestos dependan pueda ser miembros, así como otras personas de nombramiento del Gobierno. Mas medidas contiene la ley pero bastan los destacados para ver la relación entre derecho y organización y del modo que él establece esa garantías y medidas que obligan a una forma de organización y requisitos en los órganos de selección que siendo derecho, pues, permiten la impugnación de la constitución de las comisiones selectivas o idoneidad de sus miembros, en caso de incumplimiento.

Hay que hacer notar la tendencia jurisprudencial que en parte viene a limitar la discrecionalidad técnica de comisiones y tribunales de selección, al venir exigiendo una previsión en los programas de oposiciones para el caso de ejercicios en que buscando algo más que la simple memorización tratan de descubrir no sólo los conocimientos de un tema sino la capacidad de relación y análisis de cuestiones comprendidas, no tanto en los epígrafes, como en la materia que es la base de los mismos o de cultura y conocimiento de la realidad social y política. De modo que viene a considerar que el programa debe circunscribir, al menos de manera general, el posible material de estos ejercicios. Esta tipo de doctrina, a pesar de considerar que las pruebas vayan más allá de la memoria busquen otras habilidades en el opositor, desde mi punto de vista, confunde la inseguridad jurídica, con lo que en el fondo es más bien una inseguridad de de preparadores y centros de preparación. De esta manera puede ocurrir, como ocurriría igual en el caso de preparadores avezados que acertaran el tema que puede surgir en este tipo de ejercicios, que múltiples opositores hagan de modo repetido el mismo ejercicio en contenido. Otra forma, pues, de memorización y no verdadera creación personal que es la muestra de la capacidad y personalidad del sujeto. Es ejemplo la Sentencia del TS 1455/2020 de 5 de noviembre. Estos ejercicios son clásicos en oposiciones al Cuerpo Superior de Administradores civiles del Estado y cumplen claramente una finalidad de análisis de la capacidad propia de quien siendo generalista constituye la base de la gestión administrativa, procedimiento administrativo, informes, propuesta de resoluciones administrativas, viabilidad, apoyo y gestión de políticas públicas, todo de carácter garante.

SOCIEDAD Y UNIDAD

Publicado en mi blog personal en Facebook: 

Los dos conceptos unidad y sociedad son inseparables, aunque en realidad debiéramos hacer referencia a unidades. Esto que presento como muy sencillo es realmente muy complejo, pues las unidades o asociaciones existentes en una sociedad son muchas y diferentes.

Pero lo que motiva mi reflexión es que sin unión no existe una sociedad fuerte y real. Y esta fortaleza depende de las instituciones que constituye la misma sociedad y que crea para cumplir sus fines; el primero de los cuales es la misma sociedad  y su  existencia. Instituciones que el derecho consolida a través de regulaciones jurídicas y reglas morales universales, que como tales también son derecho.

Toda unidad está pues constituida por partes que no son superiores a la unidad, sino un conglomerado de intereses diferentes y a veces contrarios que han de ser armonizados. Esta armonización la produce el Derecho y los poderes públicos, marcando la supemacía de los más generales y comunes a la sociedad o "el todo". Si los poderes públicos no cumplen el Derecho, ni armonizan sino que dividen se produce la corrupción y la podredumbre que deshace todo, aniquila la unidad pues surge la inconsistencia y cualquiera destruye a lo podrido. Así queda manifiesta la realidad de la afirmación " la unión hace la fuerza".

Dicho esto y mirando a España, hay desunión, no hay instituciones fuertes ni reales, es propiedad de intereses bastardos, que paradójicamente se apoyan en la democracia en una versión de la misma que ignora su raíz en el Derecho y  nos engaña por tontos sobre un buenísimo estéril, inútil e ineficaz y nos  convierte en meros siervos de sinvergüenzas a través de una "libertad" que nos dirige a la trampa que se cerrará sobre nosotros, eliminando precisamente toda libertad.

LA GOBERNANZA, ESA PALABREJA.

En varias ocasiones he dejado entrever mi desacuerdo con el concepto de la Gobernanza; palabra que ha tomado estado en nuestra política, funcionariado y administración pública. Y como pretende ser un concepto arcano, sólo alcanzable  para la clase política y la de diletantes "expertos" en administración, es por lo que la califico de simple palabreja, ya que, para lo que constituye su definición o explicación de su alcance y significado, ya existen conceptos clásicos y comprensibles para todos, como es el de Gobierno o del verbo gobernar; así de simple. Claro que eso de gobernar en la actualidad y en la realidad cotidiana empieza a ser algo desconocido y extraordinario, en cuanto está sustituido por la verborrea estirilizante y propagandística carente de acción que la convierta en hechos efectivos.

¿Por qué ha adquirido carta de naturaleza esa palabra o pretendido concepto? Muy simple por la organización territorial y descentralizada de nuestra Administración Pública, que desgraciadamente nos está conduciendo a un tribalismo en todos los sentidos, pues cada Administración tiene su Gobierno y las Comunidades Autónomas su parlamento o legislativo. Al mismo tiempo eso de la autoridad es algo que se confunde con la dictadura o el totalitarismo que corta una libertad mal concebida, pues se muestra como una idea en la que el derecho sólo es limitación y prohibición y no base de la eficacia de los derechos subjetivos y fundamentales basados y limitados por la convivencia y los derechos generales o dichos fundamentales o universales.

En esta situación, autoridad y gobierno se convierten en diálogo y comisiones retardatorias de cualquier eficacia y acción efectiva. Y así cuando el derecho pierde su sentido de poder y coacción se elimina el gobierno para la unidad superior que comprende a las diversas administraciones y se deja de gobernar y de administrar, o sea de organizar, dirigir, coordinar, controlar, actuar, etc. No hay Gobierno, hay gobiernos que extralimitan sus poderes e intervienen en espacios que no les corresponden y afectan a quienes no les están sujetos, resquebrajando la unidad y el Gobierno común. Y así surge la Gobernanza como coordinación, no de gobierno, sino de diálogo, sin control de las actuaciones posteriores. De este modo, la legislación que es común para todos, la estatal propiamente dicha, al no ser objeto de Gobierno común, lo es de muchos con criterios dispares e intereses distintos de orden partidario y electoral y consecuente demagogia. La Gobernanza es entonces la panacea y bálsamo de Fierabrás, la palabreja milagrosa y el Derecho deja de ser tal, y todo control y autoridad se remite al poder judicial o constitucional y la Administración pública deja de ser poder y servicio al ciudadano para pasar a ser un cortijo del partido o partidos políticos de turno. La burocracia política elimina a la democracia basada en el Derecho y no tanto en la ley, que puede ser contraria al mismo.