JUSTICIA Y DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LA ADMININISTRACIÓN

JUSTICIA Y DISCRECIONALIDAD TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN.

Un artículo de D. Agustín Domingo Moratalla en el Diario Las Provincias del domingo, día 7 de octubre, titulado ¡Vaya tropa¡, me sitúa ante una cuestión que es objeto de mi permanente reflexión y que me resulta especialmente molesta por estimarla contraria a los más elementales principios del derecho de la función pública y, también, en general de principios de orden constitucional. El autor del artículo, entre otras cosas, pero como punto central, comenta algunos aspectos del funcionamiento de las Comisiones o tribunales encargados del Examen Nacional de Habilitación, en el orden docente universitario. De dichos aspectos, al objeto de mi comentario, destaco aquel que dice: Los tribunales no tienen que dar cuenta ni proporcionar explicaciones a ninguna instancia superior, sus decisiones son soberanas, sin que la más descarada de las arbitrariedades pueda tener consecuencias. Como resultado, el contribuyente acaba pagando el sueldo a quienes son hábiles para conseguir votos y tienen padrinos, no a los mejores docentes e investigadores. Con anterioridad a este comentario, el autor se ha referido a la composición y calidad de los miembros de las comisiones y tribunales, en ocasiones, con menos méritos que el aspirante a ser habilitado.

En la Administración pública la situación descrita puede extenderse a todo tipo de concursos de méritos entre funcionarios públicos y, también, a las pruebas de ingreso en la función pública en las que existe una fase de concurso y no una pura y simple oposición, y ello es así en cuanto el concurso-oposición, en virtud de la gran abundancia de personal interino en las Administraciones públicas, se ha convertido en el sistema más habitual. Estos concursos y sistemas selectivos cuentan en sus bases o convocatorias con baremos de méritos a puntuar por las comisiones o tribunales; de modo que éstos tienen que valorar el contenido a veces de trabajos realizados, pero también que considerar si determinadas situaciones o servicios quedan comprendidos en el baremo o en uno u otro de los apartados del baremo, con repercusión, por tanto, en la puntuación consiguiente y en la posibilidad final de obtener o no un puesto de trabajo o ingresar en la Administración. Esta situación hace que, en muchas ocasiones, se han de interpretar normas y cuestiones de Derecho administrativo o que, finalmente, deban ser considerados principios generales del derecho, siendo así que, en buena parte, los tribunales carecen del conocimiento jurídico más elemental o ignoran las disposiciones administrativas, por lo que bien resuelven según su criterio o se asesoran de los servicios administrativos encargados de la gestión del personal correspondiente, con más práctica y rutina que verdadero conocimiento jurídico. Por todo ello, las reclamaciones y recursos son abundantes y los Juzgados y Tribunales de Justicia del orden contencioso-administrativo tienen que intervenir-

Es aquí donde corresponde recordar lo dicho por el profesor Domingo en cuanto a la impunidad de las decisiones adoptadas, la cual tiene diversas raíces. Una de ellas es que la calificación de las pruebas dirigidas a calibrar los conocimientos del aspirante, consiste precisamente en un análisis equivalente al que un profesor docente hace de los exámenes de sus alumnos y que, normalmente, se traduce en una nota. Nota que es el resultado final de un proceso intelectual y reflexivo del profesor que no se manifiesta, salvo que se produzca una reclamación o solicitud de revisión de examen, en cuyo caso el profesor explicita y explica al alumno los motivos que conducen a la calificación correspondiente. También en oposiciones y concursos de méritos se motiva el resultado de algunas pruebas con una mera puntuación o calificación, que es la que se expone públicamente, pero que es el resultado, normalmente, de una media aritmética de la puntuación otorgada por cada miembro del tribunal, a veces eliminando la puntuación más alta y la más baja, con la pretensión de ponderar la nota y descartar posibles posiciones extremas y desenfocadas. Queda oculta, en este sistema, la posible discusión entre los miembros del tribunal o comisión de las razones de su puntuación y, por tanto, pese a la eliminación de los extremos, tampoco se manifiestan las sensibles diferencias que pueden seguir existiendo en el juicio correspondiente de lo realizado por el aspirante; discusión y diferencias que deben de ser objeto de exposición en el acta correspondiente, tal como exigen los procedimientos administrativos aplicables, constituyendo dicha acta la motivación verdadera del acto administrativo que supone el acordar la calificación.

La situación aún puede complicarse y tiene otras raíces, ya que la discusión puede no aparecer nunca, porque el acta se limite también a exponer la nota, evitando cualquier confrontación posterior dado el sistema existente, que tratamos de exponer aquí y en el que la Justicia tiende a no sustituir el criterio administrativo; de modo que cuanto menos se diga o aparezca menos intervendrán los juzgados y tribunales. De otro lado, en pruebas y concursos en los que hay que apreciar conocimientos correspondientes a distintas ciencias o disciplinas, los tribunales o comisiones, bien deben estar formados por distintos especialistas o bien deben ser asesorados por ellos; como se comprenderá el resultado es que la comisión ya no decide como un órgano colegiado sino que asume la opinión del especialista, sin que exista discusión, ni deliberación, ni contraste de opiniones que pueda constar en acta. Lo mismo ocurre en el caso de baremos, en los que, finalmente, las dudas no se resuelven por la capacidad técnica de la comisión, sino por el asesoramiento de un órgano administrativo unipersonal.

Pues, bien, en estas situaciones, ante el recurso administrativo correspondiente, el órgano convocante debe resolver y, normalmente, confirma la decisión del tribunal, porque no va a repetir la labor de revisar un ejercicio técnico, ni reconocer que la comisión carece de competencia técnica y que se trata de corregir el criterio de un especialista por otro; todo lo más, pues, es que solicite informe a un especialista si el recurso entra mucho en la materia y en nivel y contenido de lo realizado por el aspirante, si es escrito, y, si es oral, si hay grabación. Pero lo preocupante no es que en la Administración pueda existir esta tendencia y que sea difícil que prospere una reclamación. Lo verdaderamente importante es que donde es más difícil que lo haga es ante la jurisdicción contencioso administrativa o Tribunales de Justicia.

En este caso, a las raíces y causas apuntadas se añaden otras que hacen real la impunidad de la decisión administrativa de comisiones de valoración o selección y que tienen fundamento en la que jurídicamente ha dado en llamarse “discrecionalidad técnica” de la Administración y que es la que, en definitiva, puede consagrar verdaderas arbitrariedades. Esta discrecionalidad técnica, a su vez, tiene un fundamento anacrónico, que parte del modelo francés de separación entre Justicia y Administración, por la que los tribunales de aquélla no podían administrar; de modo, que se crean tribunales administrativos como órganos de la Administración y del poder ejecutivo que son los encargados de resolver los conflictos sobre los actos administrativos y de juzgar su legalidad. Este fundamento, dado que la comisión u órgano administrativo colegiado está formado por especialistas en materias científicas en sí mismas y que su apreciación o calificación de los exámenes, pruebas, o ejercicios es una cuestión técnica y no propiamente y esencialmente jurídica, desemboca en la consideración de que el Tribunal de justicia no puede sustituir el criterio administrativo. Es una postura similar al concepto, que también mantiene la doctrina jurídico administrativa, del “indiferente jurídico” o de las cuestiones metajurídicas. Pero lo cierto, es que todo lo antedicho viene de perlas para quitarse “muertos” de encima y hace que, sin querer desmerecer a magistrados y jueces, se constituya en un buen refugio para quien carece de la formación y experiencia adecuada, hecho que también se produce en la Justicia, donde hay situaciones de provisionalidad y sustituciones o interinidades. No cabe dejar de considerar que la sobrecarga que pesa sobre la jurisdicción contencioso administrativa, también puede pesar en el ánimo del juzgador que resta importancia a la cuestión frente a otras más transcendentes desde el punto de vista del interés público o de la repercusión social y mediática que pueda existir.

Aún hay otra cuestión, desde mi punto de vista inaceptable, en que se fundan los tribunales de Justicia, cuando el argumento del recurso se basa en la ilegalidad o contrariedad a derecho de las bases de una convocatoria o prueba selectiva, y es la de considerar que no cabe entrar en el tema, pues el interesado debió haber impugnado previamente las bases. Cargando a los particulares con una obligación de conocimiento del derecho que no le imponen las leyes y en particular el procedimiento administrativo y contraria, muchas veces, a las bases de la denominada nulidad de pleno derecho. Se quebranta, para mí, un principio elemental y se incurre en un formalismo radical e improcedente.

Pero jurídicamente lo primero que hay que analizar es si en dicha pretendida actuación técnica de la Administración hay efectos jurídicos porque se hayan quebrantado principios generales del derecho o porque se hayan malinterpretado las bases existentes; porque si algún principio general de derecho se quebranta, bien el de igualdad o el de mérito y capacidad o cualquier otro, habrá que entrar en la cuestión y resolver. Tampoco se entiende que en lo penal o en lo civil o en casos de responsabilidades patrimoniales de la Administración pública y en otros asuntos quepa o sea posible, en vía judicial, la existencia de peritajes e informes y ello no sea de aplicación en los casos comentados. Las consecuencias en el comentario del profesor Domingo están claras, se prima la arbitrariedad y el ciudadano no tiene garantías de una buena Administración y de su eficacia. Pero desde nuestra perspectiva, a veces la alegación de la existencia de una discrecionalidad de la Administración pública resulta ser una forma de no hacer justicia.