jueves, 20 de septiembre de 2012

SOBRE LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA VI: La participación en las funciones públicas 1

A la vista del número de entradas que referidas a la participación ciudadana hemos tenido que destinar a la configuración del derecho, creo que, indudablemente, es este aspecto el principal de aquélla, puesto que es además en el que se tratan de definir los intereses públicos y cada uno de conseguir que los suyos sean tenidos en cuenta, de modo que en el momento de la aplicación del derecho, si se nos afecta negativamente, se tenga el referente legal que permita defender nuestros derechos e intereses. Pero toca ahora abordar el tema que, tal como decía en la primera de las entradas a esto dedicadas, crea en mi más sentimientos encontrados o dudas al respecto. Es éste el de la participación en las funciones públicas, cuyos límites o contenido depende como es lógico del concepto que se maneje de funciones públicas y que particularmente circunscribo al ejercicio de potestades o del dictado de resoluciones con efectos jurídicos, básicamente; pues, además, es la idea que, en mi experiencia personal, creo que se reclama por algunos sectores de la izquierda.

Sin embargo, antes de abordar directamente esta idea más restringida, no puede dejar de hacerse referencia a la participación en la gestión pública, pues guarda relación con lo anterior, si bien matizando que en la participación en la gestión pública puede no ser necesario el ejercicio de potestades (es decir funciones públicas propiamente dichas) pues precisamente es este ejercicio de potestad el que legalmente se reserva en favor de funcionarios y autoridades públicas. Creo, salvo error por mi parte, que el simple ciudadano no puede legalmente ejercer funciones públicas ni potestades salvo excepción legal. Claro ejemplo, aunque no se les pudiera considerar simples ciudadanos, fue el de los vigilantes de la hora, cuyas sanciones fueron consideradas nulas y en los que al no ser funcionarios incluso su condición de fedatarios de los hechos correspondientes pudieron ser discutidos formalmente. En consecuencia, sólo la ley puede atribuir estas potestades y las condiciones necesarias para ello. Otro caso relacionado con el tema, en derecho, ha sido por ejemplo, el del funcionario de hecho; es decir, el del ciudadano que en un momento determinado, actuando en defensa del ordenamiento o del orden público, producía efectos cuya validez jurídica podía ser discutida precisamente por iniciarse por persona sin la potestad correspondiente y a los que el Derecho y la Administración otorgaba validez fundándose en la ficción de que la actuación realizada lo fue por un funcionario de hecho. Toda una historia supongo que se puede hacer respecto de actos anulables a los que el Derecho convalida en sus efectos por razones varias, salvando el obstáculo formal que él mismo establece. Pero seguir esta vía requeriría mucho más estudio y reflexión.

Creo que hay que distinguir, pues el simple ejercicio en la gestión pública del ejercicio de potestades, sin perjuicio de que en algún caso van unidas. El ejercicio en la gestión se adecua más a la actual propugnada o llamada colaboración del ciudadano, y que conecta con la figura de la gestión de servicios públicos y con los contratos públicos, figuras pues en las que su contenido económico las distingue de la participación en las funciones públicas en las que más bien se gestionan los intereses de grupos al mismo tiempo que los intereses públicos. Precisamente esta colaboración o gestión, el problema mayor que plantea es el ejercicio, por el colaborador o contratista, de potestades o de determinadas acciones que pueden entenderse como actos administrativos en un sentido amplio, y su procedimiento y, en su caso, la tutela o reserva de control y decisión final por la Administración pública y su control por la jurisdicción contencioso-administrativa. En el fondo, estimo, que existe una cuestión de legitimación, que la Ley y la Constitución establece con claridad en el caso de autoridades y funcionarios, pero que en estos otros casos, con sometimiento a principios generales, quedan al desarrollo por  procedimientos y actos de la Administración, principalmente a lo que se diga en cláusulas contractuales jurídicas o técnicas, subordinadas al ordenamiento jurídico y que, normalmente, se circunscriben al ámbito de la actividad objeto del contrato y que pueden afectar, en algunos casos, a terceros ajenos en virtud de las necesidades del servicio público correspondiente. La cuestión afecta, pues, a la clásica distinción entre actos de poder y actos de gestión.

Pero entiendo que la Ley de contratos del sector público, al referirse al contrato de gestión de servicios públicos, expone el principio básico y general de lo que es susceptible de gestión y lo que, en otro sentido, es competencia irrenunciable de la Administración. Así su artículo 251.1 establece : La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

De este modo de posiciones en las que se consideraba que ninguna actividad que llevaba implícito el ejercicio de autoridad o de potestades públicas o resoluciones administrativas era susceptible de concesión a particulares, se ha ido pasando con el tiempo a una distinción, dentro del servicio, de lo que es simple gestión de lo que implica un acto de poder o de autoridad propiamente dicha, que viene a mostrase en la decisión, que a su vez se muestra mediante su dictado o firma. Un ejemplo, creo yo es o ha sido, en la medida que el servicio dependa o no de las Diputaciones, el servicio de recaudación en la administración municipal mediante contrato, en el que siempre los actos de autoridad dependen del servicio de intervención y tesorería, si bien en la gestión pueda darse que la preparación del acto y del expediente se haga por el recaudador contratado. Conozco cada vez más casos en que la Administración pide esta actuación preparatoria al concesionario del servicio, obligándole a la aplicación de un derecho administrativo que desconoce o a asesorarse de terceros. Resulta que el contratista o colaborador realiza una gestión administrativa que alcanza, muchas veces, no sólo a la gestión de servicios, sino a actos preparatorios o borradores de actos administrativos para la decisión y firma de la Administración. Estamos también ante la clásica distinción en la doctrina italiana entre servicio público y función pública.

En sentido estricto, pues, en la gestión de servicios y en la colaboración de los particulares que implica, no puede hacerse referencia a la participación en funciones públicas. La próxima vez que aborde el tema veremos si esta participación puede existir en otros casos.

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