domingo, 20 de enero de 2013

LOS MALES DE LA ADMINISTRACIÓN ESPAÑOLA X : La contratación y subvención públicas.

Va siendo hora de finalizar la serie de reflexiones en torno a los males de la Administración pública, pues podía, por su interrelación, hacerse interminable. No abordo un problema como el de la presupuestación y el gasto público pues considero que de modo implícito ha estado presente en anteriores reflexiones sobre la organización. Es posible que los ciudadanos, si trataran de resumir estos males lo hicieran refiriéndose a la corrupción y poniendo el acento en la política, la cual necesariamente implica la corrupción administrativa o la utilización desviada de la Administración pública. Por ello, voy a exponer como final de la serie el que considero uno de los males que más contribuyen a las citadas corrupciones.

9) La subversión de los sistemas de contratación y subvenciones públicas.

En las ya múltiples reflexiones realizadas en este blog vengo poniendo de manifiesto que la Administración no es sólo un elemento de la estructura jurídica del Estado, sino que también juega un papel dinamizador de la sociedad, contribuyendo en su configuración y equilibrio y facilitando su desarrollo. La idea del Estado de bienestar es ejemplificadora de un papel de la Administración que es bastante más que derecho administrativo, si bien éste constituye el elemento garantía de una actividad racional, buena, adecuada y eficaz a los intereses públicos, por lo que, paradójicamente, se convierte en esencial para una buena administración y consolida los principios científicos y técnicos fundamentales de dichas racionalidad, eficacia e intereses, como legalidad o derecho a cumplir y elemento para el control jurisdiccional que la Constitución regula en su artículo 106, no, pues, cuando regula el poder judicial sino cuando se ocupa del Gobierno y la Administración. Lo cual me parece significativo ya que mediante este control de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria, tal como manifestaba la excelente ley de la jurisdicción contenciosa de 1956, se contribuye a la buena administración y al buen gobierno y se hace evidente que el control jurisdiccional en este campo no es meramente la solución de conflictos entre partes como en el mundo civil, aunque en ambos casos se contribuye al cumplimiento y eficacia de la legalidad.

De este modo, derecho y administración en general se confunden y aquél convierte en normas a abundantes principios provenientes de diferentes técnicas y ciencias que así se convierten en de obligado cumplimiento, en tanto no se deroguen o sustituyan por otros mejores y más adecuados a los fines establecidos. Por todo ello las Administraciones públicas no son sólo operadores jurídicos sino centros en los que confluyen una serie de relaciones internas y externas que tratan de configurar el contenido de las políticas públicas de acuerdo con los múltiples intereses sociales existentes, de modo que el resultado final sea, conforme a principios generales ya existentes y juridificados en las normas de rango superior, la determinación del interés público. Todas estas reglas, quizá, donde más claramente se manifiestan es en los sistemas de contratación y subvenciones públicas, ya que constituyen tanto una forma de cumplir los intereses públicos predeterminados como de contribuir a proporcionar riqueza al sector privado o a la sociedad, haciendo a ambos actores administrativos, sujetos de la acción administrativa pública; o sea administradores. Nos encontramos pues en el ámbito de actividades de carácter económico y ante conceptos jurídicos del derecho público tales como los de obra pública, servicio público, fomento, etc., que también conectan con la conciliación entre principios y fines propios del liberalismo y los propios del socialismo y con la actividad subsidiaria de las Administraciones públicas frente a la iniciativa privada. Pero también nos encontramos en el seno de una actividad que debe estar presidida y fundamentada en los principios de igualdad y distribución equitativa.

a) Desviaciones en el sistema de contratación pública.

Pero es evidente que los intereses privados señalados y las relaciones referidas constituyen un núcleo sustancial del problema y de la gestión pública en estos campos y en especial en el ámbito de los contratos administrativos que constituyen una materia muy importante del Derecho administrativo y de la actividad administrativa. En los contratos públicos de todo género, creo que el primer principio que se destaca, desde el punto de vista jurídico, quizá sea el de la libertad e igualdad en el acceso a la contratación, si bien sea condicionado a estar en posesión de las capacidades correspondientes para la realización de la obra, servicio u objeto correspondiente de la prestación o acción concreta en cada momento y por eso las formas de contratación y adjudicación son, también quizá, la primera preocupación de la regulación legal de la materia. Pero lo cierto es que la realidad actual nos demuestra que en la práctica resulta más esencial todo el procedimiento de preparación de los contratos pues, en definitiva, determina bastante la adjudicación de los mismos. Es por ello por lo que reflejo este párrafo de la exposición de motivos de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1963:

La contratación del Estado es un instrumento decisivo para el desenvolvimiento de la acción social y para la verificación de los planes de fomento. Se trata del instrumento que coordina las posibilidades financieras públicas con las finalidades reales, y estas finalidades reales con el empresario que ha de llevarlas a cabo a través de la ejecución de las obras o servicio público. Porque de la excepción se ha pasado a la regla general a lo largo de estos cincuenta años: Del Estado inhibicionista o del puro Estado de derecho de primeros de siglo, al Estado social o promotor permanente de los intereses públicos que ahora integramos; de la simplicidad de las realizaciones a las grandes programaciones. Al situarse el contrato en este plano y transformarse en pieza maestra del nuevo estilo de operar administrativo, resulta notorio que los negocios de la Administración han de ser objeto de una disciplina acomodada, no sólo en el aspecto puramente jurídico, sino también en el orgánico. Nada de ésto se estudia en la pasada Legislación que, centrando su atención en los modos de adjudicación, se olvida de fase tan primordial como la gestación del contrato y de la subsiguiente de ejecución y conclusión del mismo. En efecto, el contrato persigue la ejecución de una obra, pero más importante que la ejecución de la obra misma, es la oportu­nidad de su promoción y la valoración de los fines públicos a que sirve. Del mismo modo, un contrato puede ser formalizado de modo ventajoso para la Administración, y, sin embargo, ser inoportuno para los intereses generales; la oportunidad viene a ser así la razón próxima del convenio. El interés público no nos es suficiente, porque este término debe ser una constante en todos los actos de la Administración: el «por qué» válido de un contrato ha de indagarse en razones reales más próximas a su perfeccionamiento. He aquí una vía más eficaz y práctica para la íntima comprensión de los negocios del Estado.

La mención a la oportunidad en el objeto de la contratación y a la valoración de los fines públicos a que sirve y a el por qué o razón próxima del convenio como elemento definidor particular del interés público en estos casos, evidencia algo que parece ser olvidado y es que hay elementos en la preparación del contrato que constituyen la expresión y garantía de que ese "por qué" es el válido e indica lo necesario, es el que corresponde, el que se configura como el interés público y que, si identificamos fin con causa, constituye una finalidad básica  a acreditar en el expediente de cada contrato; acreditación que ha de corresponder a funcionarios públicos independientes y legitimados por procesos de acceso basados en el mérito y la capacidad. Por eso cuando esta justificación o acreditación empieza a ser meramente retórica y no constituye parte del control jurisdiccional es cuando empieza a ser inefectivo el sistema y comienza su corrupción. Y resulta que lo que el ordenamiento configura como garantía se convierte en el medio de convertir lo reglado en discrecional o, más aún, en arbitrario, vestido de necesidades y exigencias técnicas que no tienen otro fin que limitar el principio general más antiguo de la libertad e igualdad en la concurrencia, pues es fácil, cuando las personas encargadas de esta garantía son dependientes del poder político, justificar sobre el papel una oportunidad que más que tal es mero oportunismo, todavía más si el sistema corrompido procura satisfacer, de un modo u otro, a los interesados o productores de cada uno de los sectores de intereses implicados, los cuales, además "favorecidos" agradecen el "favor" aportando contribuciones espurias que acaban también cargándose al precio del contrato. Precio que es uno de los factores a considerar en el "por qué" del contrato, justificando que es el del mercado y el que satisface el interés público y no lo que es más ventajoso para los sujetos de la contratación o, tal como dice el párrafo destacado, para la Administración y sin embargo ser inoportuno para los intereses generales. La subversión es total ya que se pueden configurar como necesidades e intereses públicos lo que no son más que intereses espurios.

Así, pues, la parte que menos derecho se considera a la hora del control jurisdiccional resulta la más importante para el interés público y el de los simples ciudadanos y ya no es tanto un control de la legalidad como la resolución de simples conflictos de intereses, que ninguno puede ser público, pero en los que la legalidad es el instrumento o escusa utilizable para conseguir la sentencia favorable y produciéndose sólo el conflicto cuando el contratista ya no tiene esperanzas de que el sistema corrupto establecido le favorezca. De otro lado, hay que tener en cuenta que el sistema abandona la subasta como forma de adjudicación, puesto que prospera la idea de que el contratista más económico no es con frecuencia el que mejor obra o servicio realiza y que el precio no es el único elemento a considerar a la hora de adjudicar, de modo que primero el concurso subasta y luego el concurso acaban siendo los sistemas de adjudicación y con ello surge ese criterio de oportunidad o de diseño de lo necesario, que si en principio era una labor exclusiva de funcionarios públicos especialistas y que se traducía en el contenido de los pliegos de prescripciones técnicas y en la redacción del proyecto de obra y su supervisión o de la regulación del servicio correspondiente o fijación de las características del suministro, y en la fijación del precio según mercado y, en su caso, descompuesto por precios unitarios, se va convirtiendo en el resultado o fruto de una acción o relación común entre el contratista actual y la Administración y los políticos para configurar el pliego técnico de la siguiente licitación o, también, de la intervención de empresarios conocidos y aspirantes a la condición de contratista en el futuro, que en sus relaciones con la Administración van contribuyendo a la configuración de los siguientes pliegos de futuras licitaciones. También cada día más la redacción de proyectos no es sólo una labor funcionarial sino que pasa a ser un objeto más de contratación y a la vez merma el papel y la intervención de las oficinas de supervisión y su carácter de separadas del órgano de contratación. Cuestión esta última que no sé si es general pero que yo sí he vivido en mi último destino como funcionario. Por tanto, desde mi punto de vista los pliegos de cláusulas o prescripciones  técnicas que no han de contener prescripciones de carácter jurídico o contractuales sino del procedimiento de gestión y ejecución del contrato simplemente, sí recogen elementos jurídicos y contractuales y van configurando necesidades o requisitos y condiciones que significan la exclusión de posibles aspirantes a licitar, bien porque no los puedan cumplir o les sea costosa su consecución o bien porque se delimite en exceso la experiencia necesaria, racional y adecuada para la realización de la obra, servicio, etc. Creo que se puede afirmar que es la red de relaciones que en torno a la acción contractual se configura la que conforma realmente el contenido de las prescripciones técnicas convertidas más que en normas o guías  para la configuración de la oferta y para ejecución del contrato en requisitos para su adjudicación o no. El sistema, acompañado de la pérdida del concepto de la función pública y del papel del funcionario público, se convierte en factor de corrupción.

La vigente Ley de Contratos del Sector público, dirigida básicamente a incorporar la normativa europea en la materia de momento, al menos formalmente, contiene unas cuantas normas o soluciones que pueden contribuir a la mejora de la situación y que puede considerarse que formalizan la colaboración de los aspirantes a licitar, como ocurre en el denominado diálogo competitivo para contratos de gran complejidad y en la definición del objeto entre el órgano de contratación y  los licitadores. También cuando en su artículo 101 establece unas reglas para la configuración de las prescripciones técnicas exigiendo que se tengan en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos. Criterio que claramente reafirma el punto 2 del artículo cuando dice: Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia. Esta disposición, por sí misma es prueba de que ello venía siendo habitual. Al mismo tiempo, en el sentido de la oportunidad del contrato que señalaba la Ley de Bases de 1963, el artículo 22 de la vigente que se ocupa de la necesidad e idoneidad del contrato dice: Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación. Exigencia formal que siendo esencial puede acabar, tal como he señalado, en mera retórica cuando no se garantiza mediante funcionarios independientes y de carrera y toda una gestión al efecto documentada y cuya ignorancia, puede que no sea controlada nunca y, sí lo es, con un mero efecto de anulabilidad.

Como el tema es también complejo y lleno de cuestiones a tratar y creo que con lo expuesto y con la práctica del fraccionamiento de los contratos, prohibida en la vigente ley, para disminuir su cuantía y eludir determinados requisitos legales, se han manifestado algunas de las vías más evidentes de subversión del sistema y de la corrupción, hay que ocuparse, pues, de lo que ocurrido en el campo de las subvenciones públicas, al que son de aplicación bastantes de las anteriores reflexiones.

b) La subversión de la subvención pública.

No se pretende aquí hacer un estudio del tema de las subvenciones públicas, sino simplemente resaltar que la subvención pública ha alcanzado una importancia insospechable en la década de los años 50 y comprende a las más variadas actividades y es un medio de que incentiva actividades económicas y sociales. Pero lo que ha hecho que las subvenciones estén de actualidad es la importancia del gasto que suponen y el carácter de algunas de ellas que las han puesto en el punto de mira de la crítica de los ciudadanos y de la prensa (ésta también objeto de subvenciones), hasta el punto de que algunas de ellas mueven a la risa y al chiste y sólo se justifican por criterios políticos partidistas y clientelares. Parece que la subvención se ha convertido en el medio de tener contentos a determinados sectores o de producir una cierta cautividad del voto, incrementando el cupo de las personas dependientes del presupuesto público, hasta que llegado el período de las vacas flacas todo se muestra del modo más vergonzoso.

La Exposición de motivos de la Ley General de Subvenciones nos dice, por ejemplo: La Ley General de Subvenciones tiene en cuenta esta orientación y supone un paso más en el proceso de perfeccionamiento y racionalización de nuestro sistema económico, incardinándose en el conjunto de medidas y reformas que se ha venido instrumentando desde que se iniciara el proceso de apertura y liberalización de la economía española. Supongo que si al lado de estas afirmaciones figurará un listado total de las ayudas y subvenciones otorgadas por las Administraciones públicas confrontada con los impagos de las que eran consecuencia de políticas públicas anunciadas a bombo y platillo, el tema de nuevo movería a risa o a indignación. Otra afirmación destacable: La austeridad en el gasto corriente, la mejor selección de las políticas públicas poniendo el énfasis en las prioridades de gasto, así como el incremento del control y de la evaluación, han reducido paulatinamente las necesidades de financiación del sector público y han ampliado las posibilidades financieras del sector privado, con efectos dinamizadores sobre la actividad, el crecimiento y desarrollo económico, y sobre la creación de empleo. Año 2003, no lo olvidemos. 

No vale la pena seguir con esta exposición de motivos pues el tiempo y los hechos han puesto en evidencia su contenido y afirmaciones. No obstante sí hay que tener en cuenta que nos dice que desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público. Las subvenciones en el concepto legal son disposiciones dinerarias realizadas por las Administraciones públicas a favor de personas públicas y privados, estableciéndose unos requisitos y unas exclusiones legales, destacando el requisito de que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. Los principios a los que se somete la gestión de las subvenciones son: a) Publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación. b) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y c) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

La realidad pese a la regulación legal es que las subvenciones se han convertido en el medio de financiar actividades sociales, muchas quizá necesarias pero cuya subvención no es posible mantener ahora con la escasez de ingresos e inexistencia de créditos públicos y hay que considerar que en buena parte porque en muchas de estas políticas públicas no se ha partido de realizar los análisis y las previsiones que exige una buena administración, ya que no podía garantizarse el mantenimiento de dichas políticas, primando el efecto político inmediato y no los criterios racionales y de buena política presupuestaria pese a las afirmaciones del preámbulo de la ley. Se ha contribuido directamente a la crisis y estas políticas de subvenciones han producido efectos perversos y contribuido al descrédito político e institucional. Ha habido un exceso injustificable en la utilización de la figura de la subvención y en los campos más dispares y, en muchos casos absurdos e indignantes. Políticas pues de "nuevos ricos" y de manirrotos y con fines que no eran de verdadero interés público.  Destaca el hecho de que partidos políticos y sindicatos son beneficiarios de subvenciones públicas y con ellas y sus otros sistemas de financiación, hoy más que nunca puestos de manifiesto a través de la regularización del dinero ante Hacienda, hace que ellos mismos sean el carcinoma que corrompe el cuerpo político, pues es posible afirmar que políticos y sindicalistas son más que nada políticos o tienen un mismo "amo" o son los mismos perros con diferentes collares. El sistema se ha subvertido.

10) Conclusión final.

Tras lo expuesto en las diez entradas dedicadas a los males de la Administración española, quizá habría que volver al principio y quedarnos con la primera, para concluir que en ella están expuestas la razón y causa de todos los males descritos y de todos los que aún se podrían exponer. También, pues, se puede afirmar que los problemas destacados son problemas de España y de su sistema político. Un grave problema político y social y una corrupción total que han minado el Estado de derecho y a nuestra sociedad. Una dictadura encubierta, solapada, que no cree en nada, que miente y engaña, la peor que he conocido porque se disfraza  de democracia y no mantiene principios ni valores que no sean los beneficios de la denominada casta política, que evidencia, como dije en otra ocasión, y confirma las afirmaciones del franquismo, en sus justificaciones, de que los males de España radicaban en los nacionalismos, los partidos políticos y los sindicatos. Sin que valga aducir que se generaliza inadecuadamente, pues todos somos responsables al consentir de un modo u otro que estemos en esta situación y que el pan y toros haya llegado a extremos insospechables y a costa del erario público y me callo pues lo que me viene decir en este momento me parece demasiado fuerte y quizá injusto en algunos casos. Los lectores ya tienen, como ciudadanos, su propia opinión formada y es suficiente con lo ya dicho.





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