En las anteriores entradas hemos analizado la importancia de la Administración pública y las principales ciencias que la tienen como objeto de estudio, pero también se ha hecho referencia a dos sistemas de sometimiento de los estados al derecho, el de régimen de derecho administrativo y el de derecho común; el primero de raíz francesa y el segundo propio del mundo anglosajón. De este modo, hemos realizado las principales distinciones con el sistema americano. Estos sistemas, los referimos como dos modelos, ya que la realidad, en cambio, nos muestra que hay principios o instituciones de uno que influyen en el otro y viceversa. Pero la comprensión de la Administración, de aquella que preside nuestras vidas, parte de que se comprenda el sistema que la inspira desde sus inicios o raíces.
Y al respecto, todo ello nos lleva inevitablemente a señalar que el primero de los sistemas citados no es sólo uno en que la Administración es poder sino que también que parte de una organización o forma centralizada del poder, mientras que el segundo, como sistema federal, lo es de descentralización y, en consecuencia, las características de administración y gestión guardan claras diferencias y el control jurisdiccional de los actos públicos también. Repitiendo que partimos de modelos, en este control jurisdiccional surgen también distintas formas y así, en el régimen de derecho administrativo puro, el citado control se realiza por un órgano o institución que forma parte de la Administración pública, cuyo paradigma lo constituye el Consejo de Estado francés, cuyas sentencias, han sido fuente del derecho administrativo europeo y sus ideas y conceptos básicos, sobre todo o principalmente los del servicio público y del acto administrativo, han sido también la base para atribuir o no a dicho consejo o a la justicia administrativa los asuntos, de modo que han servido para perfilar sus competencias, frente a los tribunales de justicia componentes del poder judicial. Es evidente que esta diferencia es esencial y por eso se ha dicho que en el sistema francés hay una separación entre Administración y Justicia, aunque en realidad hay que decir que lo que existe es un modelo de justicia administrativa, pues la separación de poderes sí que existe, pero con dicho sistema de justicia administrativa el poder judicial no controla todos los actos de la Administración, le quedan excluidos los sometidos a derecho administrativo, partiendo en Francia, como he dicho, de la idea amplia del servicio público que en ella se equipara o ha ido equiparando, con el tiempo,a la acción administrativa de carácter público o ejercicio de poder. Sistema que en su época se defiende como más eficaz, ya que se entiende que partiendo de la inmediata ejecución de los actos administrativos y de su presunción de legalidad, su suspensión sólo es tasada; mientras que si fuera el poder judicial el que realizara el control, la acción administrativa se vería suspendida con facilidad en tanto se dilucida la controversia, cuestión principal sobre todo respecto de obras públicas y contratos administrativos que entonces sufrirían consecuencias graves.
No cabe duda que este pensamiento tiene como fuente la naturaleza de poder de la Administración pública que no es, pues, igual a un particular y que no se somete a derecho del mismo modo que los particulares, porque, ejecutando el interés público, declarado en las leyes, actúa legalmente y la ley ha de ser cumplida. Idea formal, dogmática, pero básica para comprender el sistema y sobre todo para entender porqué el recurso principal en el sistema francés es el que se basa en el abuso o desviación de poder; ya que, establecido el principio básico, hay también que evitar su incumplimiento y permitir el control de la actividad administrativa para evitar el abuso del gobierno y de la administración o la ilegalidad. Si contemplamos el sistema anglosajón de derecho común, lo que ocurre es que su "dogma" o principio básico es el de que la Administración se somete a derecho igual que los particulares, del mismo modo, y ante la justicia o jurisdicción ordinaria. No se la considera poder y por eso predomina una administración similar a la empresa privada.
Consecuencia inmediata a considerar es que nos encontramos también con distintas formas de organización que afectan tanto al personal como a los organismos. Referencia habitual en la doctrina es la del spoils system, refiriéndosenos que los cambios de gobierno conllevan el cambio de las personas que servían al anterior; o sea, es un sistema de confianza; por lo menos en el ápice de la organización o que está en contacto con el poder. El sistema europeo o de régimen administrativo se basa en la función pública como equipo permanente y de carrera reclutado por un sistema de mérito y capacidad y pruebas selectivas y de igualdad de oportunidades. La función pública es poder y por ello el concepto legal considera funcionarios a los que ejercen potestades o sirven a los intereses públicos competencia de los entes públicos. De todo esto se habla y mucho en el blog y no es necesario abundar en el concepto de funcionario y en el de empleado público, pero sí recordar que el ejercicio de poder y servicio al interés general o público es la base para decidir si se puede acudir a contratación o no de personal laboral.
La otra cuestión organizativa es sí se actúa como empresa o no, o mejor dicho si se es una empresa que se rige por el derecho privado o no. Es lógico concluir que si la organización ejerce potestades y se relaciona con los particulares como poder, imponiéndose a ellos y no en términos de igualdad, la organización se somete a derecho administrativo. En el sistema americano los entes que funcionan como empresa y conforme a derecho privado,por ejemplo las conocidas agencias, podemos decir que es lo más habitual y, en consecuencia, el personal se sujeta a derecho civil, aquí al laboral. Pero ello no quiere decir, desde mi punto de vista, que sean reales empresas, si, al cumplir fines públicos, no se rigen por el beneficio o se nutren de fondos públicos. Esta idea es la que preside en Europa el concepto de organismo público, como ente que no actúa en el mercado, sino sin competencia de otras empresas y con cargo a presupuestos públicos para cumplir competencias públicas, por lo que en garantía de los intereses generales se someten al derecho administrativo y a sus formas especiales de control del gasto y del procedimiento administrativo y de la contratación pública. La consecuencia son dos formas de gestión distinta una la del derecho administrativo y otra la de gerencia o management.
Supongo que todas estas ideas ayudarán a comprender, a los interesados, muchas de las situaciones de nuestro sistema público y, en su caso, también algunas de sus disfunciones; pero de éstas, aunque ya se haya hablado en las entradas dedicadas al los males de nuestra Administración pública, puede que me refiera en próxima entrada; así como a las cuestiones que hayan podido quedar en el tintero, dada de mi forma de escribir más espontánea que sometida a borrador o guión previo. Pero de todo, de todo lo dicho en esta serie de entradas, me parece esencial que es la idea de poder público de la Administración pública la que influye esencialmente en su derecho y organización. Es la idea básica que ya veíamos en Bonnin.
Y al respecto, todo ello nos lleva inevitablemente a señalar que el primero de los sistemas citados no es sólo uno en que la Administración es poder sino que también que parte de una organización o forma centralizada del poder, mientras que el segundo, como sistema federal, lo es de descentralización y, en consecuencia, las características de administración y gestión guardan claras diferencias y el control jurisdiccional de los actos públicos también. Repitiendo que partimos de modelos, en este control jurisdiccional surgen también distintas formas y así, en el régimen de derecho administrativo puro, el citado control se realiza por un órgano o institución que forma parte de la Administración pública, cuyo paradigma lo constituye el Consejo de Estado francés, cuyas sentencias, han sido fuente del derecho administrativo europeo y sus ideas y conceptos básicos, sobre todo o principalmente los del servicio público y del acto administrativo, han sido también la base para atribuir o no a dicho consejo o a la justicia administrativa los asuntos, de modo que han servido para perfilar sus competencias, frente a los tribunales de justicia componentes del poder judicial. Es evidente que esta diferencia es esencial y por eso se ha dicho que en el sistema francés hay una separación entre Administración y Justicia, aunque en realidad hay que decir que lo que existe es un modelo de justicia administrativa, pues la separación de poderes sí que existe, pero con dicho sistema de justicia administrativa el poder judicial no controla todos los actos de la Administración, le quedan excluidos los sometidos a derecho administrativo, partiendo en Francia, como he dicho, de la idea amplia del servicio público que en ella se equipara o ha ido equiparando, con el tiempo,a la acción administrativa de carácter público o ejercicio de poder. Sistema que en su época se defiende como más eficaz, ya que se entiende que partiendo de la inmediata ejecución de los actos administrativos y de su presunción de legalidad, su suspensión sólo es tasada; mientras que si fuera el poder judicial el que realizara el control, la acción administrativa se vería suspendida con facilidad en tanto se dilucida la controversia, cuestión principal sobre todo respecto de obras públicas y contratos administrativos que entonces sufrirían consecuencias graves.
No cabe duda que este pensamiento tiene como fuente la naturaleza de poder de la Administración pública que no es, pues, igual a un particular y que no se somete a derecho del mismo modo que los particulares, porque, ejecutando el interés público, declarado en las leyes, actúa legalmente y la ley ha de ser cumplida. Idea formal, dogmática, pero básica para comprender el sistema y sobre todo para entender porqué el recurso principal en el sistema francés es el que se basa en el abuso o desviación de poder; ya que, establecido el principio básico, hay también que evitar su incumplimiento y permitir el control de la actividad administrativa para evitar el abuso del gobierno y de la administración o la ilegalidad. Si contemplamos el sistema anglosajón de derecho común, lo que ocurre es que su "dogma" o principio básico es el de que la Administración se somete a derecho igual que los particulares, del mismo modo, y ante la justicia o jurisdicción ordinaria. No se la considera poder y por eso predomina una administración similar a la empresa privada.
Consecuencia inmediata a considerar es que nos encontramos también con distintas formas de organización que afectan tanto al personal como a los organismos. Referencia habitual en la doctrina es la del spoils system, refiriéndosenos que los cambios de gobierno conllevan el cambio de las personas que servían al anterior; o sea, es un sistema de confianza; por lo menos en el ápice de la organización o que está en contacto con el poder. El sistema europeo o de régimen administrativo se basa en la función pública como equipo permanente y de carrera reclutado por un sistema de mérito y capacidad y pruebas selectivas y de igualdad de oportunidades. La función pública es poder y por ello el concepto legal considera funcionarios a los que ejercen potestades o sirven a los intereses públicos competencia de los entes públicos. De todo esto se habla y mucho en el blog y no es necesario abundar en el concepto de funcionario y en el de empleado público, pero sí recordar que el ejercicio de poder y servicio al interés general o público es la base para decidir si se puede acudir a contratación o no de personal laboral.
La otra cuestión organizativa es sí se actúa como empresa o no, o mejor dicho si se es una empresa que se rige por el derecho privado o no. Es lógico concluir que si la organización ejerce potestades y se relaciona con los particulares como poder, imponiéndose a ellos y no en términos de igualdad, la organización se somete a derecho administrativo. En el sistema americano los entes que funcionan como empresa y conforme a derecho privado,por ejemplo las conocidas agencias, podemos decir que es lo más habitual y, en consecuencia, el personal se sujeta a derecho civil, aquí al laboral. Pero ello no quiere decir, desde mi punto de vista, que sean reales empresas, si, al cumplir fines públicos, no se rigen por el beneficio o se nutren de fondos públicos. Esta idea es la que preside en Europa el concepto de organismo público, como ente que no actúa en el mercado, sino sin competencia de otras empresas y con cargo a presupuestos públicos para cumplir competencias públicas, por lo que en garantía de los intereses generales se someten al derecho administrativo y a sus formas especiales de control del gasto y del procedimiento administrativo y de la contratación pública. La consecuencia son dos formas de gestión distinta una la del derecho administrativo y otra la de gerencia o management.
Supongo que todas estas ideas ayudarán a comprender, a los interesados, muchas de las situaciones de nuestro sistema público y, en su caso, también algunas de sus disfunciones; pero de éstas, aunque ya se haya hablado en las entradas dedicadas al los males de nuestra Administración pública, puede que me refiera en próxima entrada; así como a las cuestiones que hayan podido quedar en el tintero, dada de mi forma de escribir más espontánea que sometida a borrador o guión previo. Pero de todo, de todo lo dicho en esta serie de entradas, me parece esencial que es la idea de poder público de la Administración pública la que influye esencialmente en su derecho y organización. Es la idea básica que ya veíamos en Bonnin.
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