martes, 10 de enero de 2017

LOS LIMITES DE LA RESPONSABILIDAD DEL SR. TRILLO

Las tertulias radiofónicas y la prensa diaria han lanzado la noticia un dictamen del Consejo de Estado en la que, se dice, se reconoce la responsabilidad del Estado en el accidente del Yak-42 que transportaba a militares españoles procedentes de Afganistán. La noticia, tal como la oí y tal como se transmite en general, hace referencia directa a la responsabilidad del ex-ministro Sr. Trillo y, por ello, se pedía el cese del mismo como Embajador en Londres. Otro de las cuestiones que se transmitía era la de la indemnización a los familiares perjudicados, como una consecuencia de dicho dictamen. Cuando escuche la noticia y el hecho de que se apoyaba en un dictamen del Consejo de Estado, se hizo para mí evidente que la cuestión sólo podía derivar de un expediente de responsabilidad patrimonial del Estado y me sorprendieron las preguntas que se hacían los tertulianos y algún periodista en torno a la intervención del citado Consejo. La ignorancia que yacía en todo lo oído y visto, respecto del sistema de responsabilidad patrimonial citado por parte de la prensa o los medios de comunicación o la no lectura previa del dictamen referido, sólo podía conducir a una visión negativa del saber de los periodistas o tertulianos o a pensar en el montaje de una campaña política o de difamación del Sr. Trillo. La cuestión es que la noticia me hizo pensar en el sistema de la responsabilidad patrimonial del Estado y de sus Administraciones públicas y a cuál sería su actualidad, pero, naturalmente me llevó a a leer el dictamen del Consejo de Estado del 20 de octubre y que ahora se hacía público y reflexionar sobre el tema.

Desde mis tiempos de estudiante universitario, y más en los de opositor, el sistema de responsabilidad patrimonial del Estado traía causa del la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, todavía vigente, cuyo artículo 121 establece:

1. Dará también lugar a indemnización con arreglo al mismo procedimiento toda lesión que los particulares sufran en los bienes y derechos a que esta Ley se refiere, siempre que aquella sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. o la adopción de medidas de carácter discrecional no fiscalizables en vía contenciosa, sin perjuicio de las responsabilidades que que la Administración pueda exigir a sus funcionarios con tal motivo.
2. En los servicios públicos concedidos correrá la indemnización a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tenga su origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al concesionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste. 

Ya este artículo nos presentaba un sistema de responsabilidad objetiva de la Administración y la no necesidad de demostrar la culpa o dolo de los funcionarios o administradores, sino de probar que la lesión traía causa del funcionamiento de la Administración pública. En el artículo hay que destacar que al mencionar las medidas discrecionales no fiscalizables en vía contenciosa se está cubriendo la responsabilidad derivada de los actos políticos, según la concepción doctrinal de la época. También es destacable el que se excluyeran del sistema los actos del concesionario del servicio público que no derivarán de una orden administrativa de inexcusable cumplimiento. Cuestión que fue evolucionando en virtud de la doctrina jurisprudencial que responsabilizaba subsidiariamente a la Administración en una importante variedad de casos, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la responsabilidad in vigilando o in eligendo. También en el artículo siguiente ya se exigía que el daño fuera efectivo, evaluado económicamente e individualizable en una persona o grupo de personas. No aparece todavía la referencia al caso en que exista un deber de soportar la acción por parte del particular.

Con posterioridad la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 dice en su preámbulo que: En el último titulo de la presente Ley se regula con carácter general la responsabilidad del Estado y de sus Autoridades y funcionarios. Respecto a la del primero, no obstante el gran avance que supone la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954, parece oportuno consignarla en términos más generales a fin de cubrir todos los riesgos que para los particulares puede entrañar la actividad del Estado salvo cuando exista justa causa que obligue a soportar el daño sin indemnización, como ocurre en los casos de denegación legítima de licencias y autorizaciones previas que condicionan la actividad de los administrados. Todo ello sin perjuicio de que el Estado, previo el oportuno expediente, pueda declarar responsables a las Autoridades y funcionarios que por culpa o negligencia hayan lesionado los bienes o derechos de la Administración o los de tercero.
Junto a la responsabilidad del Estado, se regula también la de las Autoridades y funcionarios desde Ministro del Gobierno hasta los Agentes Subalternos, en la seguridad de que todo lo que robustezca el principio de responsabilidad viene a consolidar el prestigio y eficacia de la Administración y la leal colaboración de los administrados.

Y así esta Ley establece el siguiente sistema:

Artículo treinta y dos.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía contenciosa,
2. En todo caso, el daño alegado por los particulares habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. La simple anulación en vía administrativa o por los Tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas no presupone derecho a indemnización. Ésta podrá pedirse en vía contenciosa con arreglo a la Ley de dicha Jurisdicción o en la vía administrativa prevista en el párrafo siguiente.
3. Cuando la lesión sea consecuencia de hechos o de actos administrativos no impugnables en vía contenciosa o, aún siendo impugnables, el perjudicado opte por la vía administrativa, la reclamación de indemnización se dirigirá al Ministro respectivo, o al Consejo de Ministros si una ley especial así lo dispone, y la resolución que recaiga será susceptible de recurso contencioso-administrativo en cuanto a la procedencia y cuantía de la indemnización. En todo caso. el derecho a reclamar caducará al año del hecho que motive la indemnización.
Artículo treinta y tres.
Cuando el Estado actúe en relaciones de derecho privado, responderá directamente de los daños y perjuicios causados por sus Autoridades, funcionarios o agentes, considerándose la actuación de los mismos como actos propios de la Administración. La responsabilidad en este caso habrá de exigirse ante los Tribunales ordinarios.
Artículo treinta y cuatro.
1. Sin perjuicio, de que el Estado indemnice a los terceros lesionados, en los casos a que se refiere el capítulo anterior podrá la Administración exigir de sus Autoridades, funcionarios o agentes la responsabilidad en que hubieren incurrido por culpa o negligencia graves previa la instrucción del expediente oportuno con audiencia del interesado.
2. Asimismo podrá la Administración instruir igual expediente a las Autoridades, funcionarios o agentes que por culpa o negligencia graves hubieren causado daño o perjuicio en los bienes y derechos del Estado.
3. El funcionario declarado responsable por la Administración podrá interponer recurso contencioso-administrativo.
4. Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entenderá sin perjuicio de pasar, si procede, el tanto de culpa a los Tribunales competentes.
No continúo exponiendo el resto de la legislación, lo importante es que las líneas maestras del sistema permanecen desde esta época y que la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector público recoge como principios en su artículo 32. Sólo quiero reseñar la inclusión de una excepción a l os principios que ya sé realizó en la Ley 30/1992, artículo 141, y que hoy fija también el artículo 34 que dice:
Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. 
Excepción dirigida principalmente a evitar el cúmulo de responsabilidades derivadas de las infecciones por SIDA derivadas de transfusiones sanguíneas. Cuestión que llevaría a tener que analizar la realidad de que el funcionamiento normal de un servicio dé lugar a responsabilidad o si siempre, de un modo u otro. hay un funcionamiento incorrecto. Pero ya excedería de lo perseguido hoy. Esto era el destacar que no era posible que el dictamen del Consejo de Estado, si se circunscribía a la responsabilidad patrimonial, declarase una responsabilidad personalizada en el ministro Sr. Trillo y menos aún una culpa o dolo, cuestión que se sustanció por otras vías. En el caso que no socupa se contemplaba la responsabilidad tanto por la contratación del transporte y su funcionamiento como por las cuestiones surgidas en la posterior identificación de los cadáveres que causó, por los errores en la misma, un dolor añadido a los familiares de las victimas.
El dictamen del Consejo de Estado lo tienen aquí para la lectura completa y valoración particular por el lector. En él se reconoce la existencia de nexo causal en el tema del transporte y así, en particular, se dice que; No parece conforme con cuanto hasta aquí ha quedado expuesto sostener que el siniestro tuvo lugar en términos de absoluta desvinculación con el funcionamiento de la Administración militar. Y tras exponer partes de los acuerdos suscritos en su día, concluye que: De este precepto no cabe deducir que el Acuerdo de Ventas supusiera un total y completo traslado de las responsabilidades sobre la ejecución del contrato a NAMSA con simultáneo y total desapoderamiento de competencias de seguimiento y control por la Administración Militar concernida. Así se desprende de la interpretación literal de las cláusulas transcritas, reconocedoras de determinadas competencias traducibles en deberes de control y seguimiento. Se señala pues que la Administración militar tenía un deber de controlar y también que existía una situación de riesgo. Es significativo el siguiente párrafo: Laten en el fondo de todas estas consideraciones sobre la supervisión y el control de las Administraciones Públicas de actuaciones llevadas a cabo bien por los propios órganos de la Administración, bien por medios propios o de terceros, las exigencias vinculadas al imperativo derivado directamente del principio democrático (la democracia representativa) y un factor complementario de generación de legitimación funcional, así como también un imperativo de la racionalidad jurídica propia del Estado de Derecho en tanto que mecanismo que contribuye a hacer efectiva la observancia de la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, como reconoce también la misma doctrina científica. Si lo anterior está justificado en todo caso de intervención administrativa del desarrollo de actividades, ello adquiere una especial importancia cuando la actividad a realizar presenta riesgos, que deben ser evaluados, clasificados o calificados en cuanto a su alcance y medida. Se trata de garantizar los principios de prevención y precaución derivados de los bienes jurídicos de la seguridad.
Congruentemente, también concluye: Todas estas consideraciones nos llevan a la siguiente conclusión: en el caso objeto del dictamen opera la garantía institucional de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Administración Pública, pues con motivo de una situación de riesgo específico y objetivo originado en el curso de una actuación de transporte de miembros de las FFAA promovido por la Administración militar en cumplimiento de determinados compromisos internacionales contraídos en el marco de la política de defensa, se produjeron lesiones antijurídicas que los perjudicados no tienen el deber jurídico de soportar y que deben ser reparados.
Pero ahora bien cuando llega la hora de pronunciarse sobre la indemnización el dictamen considera las habidas ya por otros procesos y dice: Aun cuando la pérdida de una vida humana siempre es irreemplazable, sí cabe dejar constancia, desde una óptica general, del importante despliegue resarcitorio derivado de los distintos mecanismos que han operado en el presente caso, que han permitido el abono de cantidades a cónyuges o parejas de hecho, hijos, padres, incluso hermanos, acordes o por encima del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, al que acude el Consejo de Estado en muchas ocasiones de forma orientativa para la determinación de la cuantía indemnizatoria. En este sentido, dentro del vínculo de sujeción especial que unía a los militares fallecidos con la Administración, además de operar a favor de los familiares la protección de clases pasivas y la derivada de los seguros (tanto el contratado por el Ministerio de Defensa como el que debió suscribirse al amparo del acuerdo de ventas con NAMSA y el contrato marco de esta agencia con Chapman Freeborn), se articuló una vía adicional específica a través del Real Decreto-ley 8/2004, de 5 de noviembre, sobre las indemnizaciones a los participantes en operaciones de paz y seguridad. Y, al margen de dicho vínculo, la declaración de la responsabilidad civil de UM Air y Chapman Freeborn ha tenido como consecuencia el resarcimiento de los mismos daños y perjuicios que ahora se aducen frente a la Administración. Desde esta perspectiva, no cabe respaldar los razonamientos esgrimidos por algunos reclamantes acerca de la compatibilidad de las indemnizaciones percibidas con la solicitada con fundamento en la responsabilidad patrimonial de la Administración, con vistas a justificar esta última. Y ello por cuanto, sean o no compatibles, lo cierto es que a la aplicación de los regímenes específicos –y, en este caso, a la condena de las entidades civilmente responsables- no puede sumarse una indemnización por  responsabilidad patrimonial de la Administración si con ello se excede, como es el caso, la reparación adecuada de los daños y perjuicios ocasionados. En definitiva, sin descender –por las razones indicadas- al análisis particularizado de cada pretensión, resulta oponible, con carácter general, el abono por distintas vías a los miembros del núcleo familiar próximo de los militares difuntos, de sumas monetarias aptas para reparar los mismos daños y perjuicios ligados al fallecimiento de los respectivos seres queridos que son aducidos en este expediente.

Finalmente, atiende a la cuestión de los errores en la identificación de los cadáveres y tambíen concluye del siguiente modo: En el asunto sometido a consulta, el razonamiento indicado conduce a la desestimación de la pretensión indemnizatoria fundada en los errores cometidos en la identificación, constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial por funcionarios públicos. Han quedado delimitados en sede penal tanto los perjudicados de la acción criminal (las familias de los militares cuyos cadáveres fueron aleatoriamente identificados) como la cuantía resarcitoria por el daño moral derivado de la prolongación del “duelo complicado” como consecuencia de las falsas atribuciones de identidad (10.000 euros en cada uno de los casos). Asimismo, a raíz de la devolución del expediente por el Consejo de Estado, se ha dejado constancia en el expediente del pago de dicha cantidad por el condenado como autor del delito. Con el abono de esta suma, cuya eventual insuficiencia no ha sido probada –ni siquiera aducida- en los trámites de audiencia celebrados con posterioridad a la terminación de la causa judicial, puede tenerse por resarcido el concreto daño moral sufrido por las familias víctimas de la incorrecta identificación de los cadáveres. En otras palabras, aun cuando la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de la Administración no excluye per se la derivada del funcionamiento de los servicios públicos, entra en juego en el asunto examinado el límite que articula la compatibilidad entre ambos sistemas, en la medida en que el reconocimiento de una indemnización adicional por la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración generaría la duplicidad vedada por el artículo 121 del Código Penal.

Para conluir ya en general termina: En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen: Que procede desestimar las reclamaciones sometidas a consulta”. V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. Madrid, 20 de octubre de 2016

Esto es de lo que estrictamente se ocupa el dictamen, no hay mención a culpabilidades, ni dolo, ni negligencia y no se menciona al Sr. Trillo. Creo que los medios de comunicación deben estar preparados para informar y no deben deformar. Y para informar hay que formarse o especializarse. De otro lado, es imposible que la cabeza de un departamento esté al corriente de todo lo previo al accidente o que decida en los aspectos que llevan al contrato en sí. La Administración es una organización compleja y orgánica, que no puede ser, independientemente de la responsabilidad general que a toda cabeza y dirección corresponde, que derive todo hacía el ápice, se basa en la división y reparto de competencias y responsabilidades. En este caso la responsabilidad es administrativa y alcanzaría a ser política y personal si la cabeza fuera conocedora o estuviera advertida del riesgo y no adoptara medidas para evitarlo. Pero todo esto ya alcanza a otros ámbitos de responsabilidad. 

Lo que no hay que olvidar, y se olvida siempre, es que declarada la responsabilidad del Estado a la Administración corresponde analizar la posible derivación de responsabilidad en autoridades y funcionarios que la causaron y si hubo dolo o negligencia grave.

Bueno esto es lo que deduzco del dictamen del Consejo de Estadio. Acabado de escribir el post veo en TVE que se dice que la Ministra de Defensa asumirá el dictamen del Consejo de Estado y aparecen algunos familiares manifestando su esperanza. De nuevo la noticia no es adecuada a los hechos, asumir, salvo que yo yerre totalmente en la interpretación del dictamen, no es indemnizar, no asumir y entender que hay responsabilidad si puede suponerlo. Una cosa es la existencia de la responsabilidad, lo que puede satisfacer a los afectados en cuanto antes no se asumiera la misma y otra cosa es el alcance de la reparación del daño.

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