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martes, 1 de febrero de 2011

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Y PLIEGOS

Volviendo al tema de los contratos administrativos y de las cuestiones formales o procedimentales que, constituyendo vicios de nulidad o anulabilidad, no tienen efectos en la práctica, hay otra cuestión que se presenta con mucha frecuencia pero que creo que nunca, cuando se alega, suele surtir efecto ante la jurisdicción contenciosa, aunque los funcionarios le den importancia personalmente y sepan que constituye un medio de eludir el control administrativo jurídico. Me refiero a la diferencia de contenido de los pliegos contractuales, en especial a la que ha de existir entre los pliegos de cláusulas administrativa particulares y los pliegos de prescripciones técnicas. Respecto de los primeros el artículo 99.2 de la Ley de Contratos del Sector Público establece:

En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo ...... 

Por ello estos pliegos suelen ser denominados por los funcionarios y administradores como pliegos jurídicos y es normal que se exija que sean informados por los servicios juridicos de cada Administración pública, mediante un visto bueno y conforme o una diligencia en la que se hace constar que examinados se encuentran conformes a derecho. La mencionada Ley de contratos establece esta obigación respecto de la Administración General del Estado diciendo que en ella, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe, pero el precepto se cumple en todas las Administraciones públicas. Este modelo suele establecerse con carácter general para tipos de contratos específicos, de modo que todos los contratos de gestión de una clase de servicios o de obras, etc., por ejemplo, se rigen por él. La diferencia o no entre un pliego modelo y un pliego tipo suele ser objeto de controversias, en las que no voy a entrar pues no tiene que ver con el fin que aquí persigo. Lo único claro es que las clausulas de contenido jurídico o estipulaciones jurídicas, que constituyen el ámbito de relaciones entre las partes y que pueden ser objeto de conflicto en el desarrollo del contrato, han de constar en los pliegos de cláusulas administrativas. Si existiendo un modelo establecido se ha de particularizar todavía más en un contrato, el pliego habría de recoger las particularidades y, por ello, éstas tendrían que ser objeto de informe jurídico al no estar contenidas en el modelo. Es normal que en la práctica la solución sea un cuadro, anexo al pliego contratual modelo, que es el que se informa.

Como prescripciones técnicas particulares, que son el contenido de los pliegos correspondientes, se consideran aquellas que han de regir la realización de la prestación y definan sus calidades de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la Ley. Lo normal es que estas prescripciones se dirijan, principalmente, a configurar la oferta y su contenido y, por tanto, sean motivo de la aceptación o no de la misma y tambien la base para la adjudicación del contrato. Por tanto, el que sean técnicas no quiere decir que no tengan efectos jurídicos, pero lo que interesa señalar es que no son objeto de informe jurídico. Al fijar, estos pliegos el procedimiento para realizar la prestación objeto del contrato, se va más allá de la configuración de la oferta y aquél se configura como una obligación para el contratista, por lo que surge un problema, que según contratos puede ser mayor o menor, y que se produciría cuando descubierto el efecto jurídico que conlleva la prescripción técnica se considere la existencia de una ilegalidad o contrariedad a derecho en la misma, pues entonces se daría el caso de que un contenido jurídico no ha sido objeto del informe jurídico correspondiente, sin pejuidio de la existencia o no de ilegalidad.

Por ello, puede darse el caso de que el pliego de cláusulas administrativas particulares, en cuanto a obligaciones del contratista remita a determinadas prescripciones técnicas para fijar algunas de aquellas, pero sin que el informe establezca o considere si son o no ajustadas a derecho. En otros casos, resulta, por ejemplo, que el pliego de prescripciones contiene verdaderas clásusulas jurídicas que debieron ser objeto del pliego de cláusulas administrativas particulares, incluso, por ejemplo, el procedimiento sancionador. En, resumen, en estas circunstancias resultaría que un informe preceptivo se ha hurtado y, por tanto, que las circunstancias por las que el legislador ha considerado que el informe es preciso no se cumplen; una formalidad establecida para conseguir un efecto material o una garantía desaparece. Pero ¿qué ocurre ante estos vicios? Normalmente  nada.

La Administración suele alegar en caso de recurso, que el contratista ha aceptado los pliegos y las cláusulas y que, en todo caso, debió haberlos recurrido antes de la adjudicación. Este argumento es secundado con carácter general por la jurisdicción contenciosa y su jurisprudencia. Creo que la mayor parte de funcionarios expertos en contratación, personalmente, no a la hora de defender oficialmente la postura del poder administrativo, no estarán totalmente de acuerdo con el argumento, ya que son conocedores de cómo las prescripciones técnicas se configuran con intervención, en muchos casos, del anterior contratista, sobre todo en cuanto a medios necesarios y procedimiento de ejecución o realización. Por mi parte, salvo grandes empresas, considero que la postura administrativa y judicial, obliga a los interesados en un contrato a un asesoramiento jurídico previo y examen detenido de todo el expediente del contrato, mientras que, en cambio, y finalmente, libera a la Administración de su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. De otro lado, si la jurisdicción considerara la existencia del vicio, puede decidir que se ha de retrotraer el expediente al momento del informe de los pliegos con todos lo problemas que ello acarrea, tanto para el contratista como para la Administración. Creo que la soución más justa es entrar directamente por la jurisdicción a determinar primero la existencia o no de una ilegalidad de fondo y, después, si no se aprecia, considero, que el defecto formal ha de ser considerado, al menos, exigiendo el informe jurídico, sin paralización del contrato como es lógico, pero determinando, si cabe, la correspondiente resposabilidad o, al menos, destacando la irregularidad para evitarla en lo sucesivo.

Lo más cómodo y fácil es considerar, con una visión civilista, que el contratista pactó o se mostró conforme con los pliegos al licitar, pero no me convence la carencia actual de efectos en el incumplimiento de la legalidad.


3 comentarios:

  1. Respecto a la reflexión que se realiza con respecto a los pliegos de clausulas administrativas o técnicas, uno de los argumentos que podría salvar la anterior discusión es el ir a la "verdadera naturaleza de cada clausula" más que el lugar en el que se encuentra insita. Por tanto, y, entendiendo que su naturaleza es jurídica y no se ha observado la "forma" de la misma, sí que podría atacarse.
    ¿No crees que ese sería un argumento a utilizar?

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  2. Efectivamente es una solución. Pero el problema nace de que se han configurado dos pliegos con finalidades distintas y que los que contienen cláusulas técnicas, sin perjuicio de que ellas vayan a condicionar la ejecución y dar lugar a efectos jurídicos, lo que describen es lo que hay que hacer en cada caso para que el contratista o licitador pueda considerar su oferta. Así en un contrato de obras aparecen: el proyecto, materiales y calidades, unidades de obra y precios unitarios, cuestiones en las que el jurista, en principio no tiene nada que decir salvo controversias que pueden surgir más adelante.

    Existe una distinción establecida legalmente y lo lógico es que, de un modo u otro, directamente o por remisión,todo lo que tiene carácter jurídico haya sido objeto del control garante que la ley exige, no obligando al particular una labor previa de control de legalidad, que de no hacerlo le va a perjudicar en vía judicial.

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  3. Los contratos
    son super importantes y necesarios de conocer

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