LA PROVISIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO: Comentario al artículo 78 del Estatuto Básico del Empleado Público

Dos artículos de Sevach, uno sobre la libre designación y otro sobre la carencia de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público conectan con temas de estudio siempre presentes en mí y provocan que os presente las reflexiones que la regulación de la provisión de puestos de trabajo en el mencionado Estatuto me suscita y pendientes de incluir en mis comentarios generales al mismo, en morey-abogados.com. Comentaré ahora su artículo 78, aunque pueda ser extenso el comentario.

Artículo 78: Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera.

1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.
3. Las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto, podrán establecer otros procedimientos de provisión en los supuestos de movilidad a que se refiere el artículo 81.2, permutas entre puestos de trabajo, movilidad por motivos de salud o rehabilitación del funcionario, reingreso al servicio activo, cese o remoción en los puestos de trabajo y supresión de los mismos.

Es indudable que existe una directa vinculación de lo reflejado con la carrera profesional y el artículo señala en primer lugar los principios básicos y constitucionales que rigen el sistema, en cuanto lo que se trata es de seleccionar personas, mejor dicho funcionarios, para puestos concretos. Los principios que se reflejan son los mismos exigibles para el ingreso o acceso a los empleos y funciones públicas, pero ahora entre quienes ya tienen la condición de funcionarios y que, al tratarse de cubrir puestos concretos, el mérito, principalmente, ha de circunscribirse a las condiciones, requisitos, conocimientos necesarios y funciones y tareas de cada puesto. El establecimiento o exigencia de estos principios en este caso no refleja tanto el derecho de acceso de cada ciudadano en condiciones de igualdad a los empleos o funciones públicas, como consiste en una garantía de eficacia y buen funcionamiento de las Administraciones públicas.

El artículo en su punto 2 se refiere a sólo dos sistemas de provisión: el concurso y la libre designación con convocatoria pública, a cada uno de los cuales dedica su artículo, como veremos y, por tanto, no me dedicaré a ellos directamente en este momento. Sólo quiero resaltar que como el Estatuto, permanentemente, deja abiertas decisiones a cada Administración pública, hay que considerar que el concurso queda vinculado a la carrera profesional vertical, en cuanto el funcionario que acude a él, lo hace para obtener otro puesto de trabajo, si bien no necesariamente para ascender, como considera la definición de esta carrera en el artículo 16.3 b), sino, a lo mejor, simplemente, para cambiar de trabajo o de tareas o funciones e, incluso, de localidad. Pero no hay que olvidar que tal como prevé este mismo artículo en su punto 4, al ser posible el progreso simultáneo en los dos modelos de carrera profesional, el concurso puede ser el instrumento de vincular a los mismos. Puede establecerse que para desempeñar determinados puestos sea necesario haber alcanzado un determinado grado o categoría o, de otro lado, que la obtención por concurso de un puesto de trabajo determine automáticamente la adquisición de un grado o categoría determinada.

El punto 3 deja abierto un cúmulo de posibilidades y rehuye el apuntarlas, pero es necesario tener en cuenta que los otros procedimientos que pueden establecerse, pueden tener efectos perversos y afectar a la verdadera aplicación de los principios establecidos en el punto 1. Voy a tratar de exponer las razones de esta afirmación.

Tradicionalmente, al margen de los procedimientos establecidos por el artículo 78 en su punto 2, y aunque puedan considerarse, en su caso, comprendidos en el artículo 81 que se ocupa de la movilidad del personal funcionario de carrera, han existido otras formas de provisión de puestos de trabajo que han sido las comisiones de servicios, forzosas y voluntarias, y los nombramientos provisionales. Ambas hay que considerarlas como figuras de carácter temporal; es decir, sujetas a una duración determinada, normalmente la del tiempo requerido para celebrar el procedimiento normal de provisión del concurso o el requerido por la necesidad que se tratara de satisfacer.

La comisión de servicios de carácter forzoso, estimo que ha dejado de tener una real vigencia, pues su fin era el de cubrir una vacante por nadie solicitada y cuya cobertura era imprescindible, de tal modo que la Administración podía destinar a ella con carácter forzoso al funcionario más joven y con menores cargas familiares perteneciente al cuerpo al que correspondía la plaza vacante. Como es fácil de comprender existiendo la solución del funcionario interino, la figura ha sido prácticamente inutilizada.

Pero junto a esta figura e, inicialmente, al margen de la legislación de funcionarios, pero al amparo de la de retribuciones y de la figura de las dietas y comisiones, se va configurando la utilización de la comisión de servicios de carácter temporal y voluntaria, destinada a satisfacer necesidades no consolidadas estructuralmente como puestos de trabajo o plazas, sino basadas en el requerimiento de una actividad técnica o especializada, que no fuera útil o conveniente cubrir mediante un funcionario interino, sino por un verdadero especialista. La figura correspondía a una lógica organizativa que consiste en estimar que ante una necesidad técnica de un órgano, organismo o Administración pública, en la que no se cuenta con expertos, se puede desplazar a uno a efectos de satisfacer la necesidad e, incluso, proporcionar la especialización a los funcionarios de plantilla. La legislación previó para estas comisiones una duración máxima de dos años, en realidad de uno prorrogable por otro, y extendió la figura a la cobertura de vacantes propiamente dichas. El interesado en analizar la figura y considerar su posible aplicación en la normativa de desarrollo del Estatuto, puede ver el artículo 64 del Real Decreto 364/1995, Reglamento general de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Si la figura podía tener justificación de forma restringida y al margen de la existencia de vacantes, ligada a esta existencia se presenta coincidente con otras soluciones técnicas destinadas a cubrir vacantes con carácter temporal y que se engloban en la figura de los “nombramientos provisionales” o de carácter provisional. Figura que permitiría configurar a la comisión de servicio voluntaria en su sentido restringido y técnico como meritable y como servicio especial prestado, ya que, al destinarse ahora en cambio a cubrir voluntariamente y con carácter temporal verdaderas vacantes destinadas a ser cubiertas por concurso y sujetas a los procedimientos de mérito y capacidad, se discute que haya de tener efectos para la carrera y llega a no ser considerada como mérito y a estar contaminada por factores de amiguismo, clientelismo y favoritismo. Situación que perjudica a las comisiones basadas en servicios verdaderamente especiales.

Los nombramientos provisionales cubren diversas necesidades y permiten, en su caso, como los propios nombramientos interinos, que los concursos de provisión de puestos de trabajo se realicen por un procedimiento general y no singularizado para cada vacante, dirigido a lograr la máxima eficacia y, también, a conseguir una permanencia racional y lógica en cada destino, de manera que el aspirante a cambiar de puesto u obtener destino tenga ante sí el máximo número de vacantes posibles y que la Administración pueda elegir el más idóneo para cada puesto. Permite un ajuste racional al sistema de mérito y capacidad, y facilita, en las administraciones más grandes y complejas, una gestión de recursos humanos más ajustada y atemperada por un calendario, sin continuas reivindicaciones respecto a las vacantes existentes y a producirse en el futuro o de inmediato. El nombramiento provisional permite satisfacer la inmediatez, reconducir los nombramientos interinos a los puestos base y preparar los concursos y calcular las plazas a ofertar en las oposiciones con la eficacia máxima o, al menos, superior. Hay, sin embargo, inconvenientes que se expondrán al comentar el artículo 79.

La figura se ha utilizado para nombrar a los funcionarios de reciente ingreso en vacantes aún no ofertadas por concurso de mérito a los funcionarios de carrera o por estar dicho concurso pendiente de completarse, de tal manera que aún no están claramente determinadas las vacantes definitivas a ofertar a los aprobados en la última oposición. La figura adquiere un peso específico en los cuerpos numerosos, en especial en los docentes del primer nivel de enseñanza. También ha permitido satisfacer el reingreso de funcionarios excedentes sin necesidad de esperar a la convocatoria del concurso de méritos, pero obligados a concurrir en él cuando se convoque, a fin de obtener destino definitivo. Igualmente viene a coincidir con los supuestos denominados como de adscripción provisional, regulados por ejemplo, en el artículo 63 del Reglamento estatal antes citado y que contempla los casos de remoción y cese en el puesto de trabajo, tanto obtenido por concurso como por libre designación con arreglo a lo dispuesto en el mismo reglamento en sus artículos 50.5 y 58 que se ocupan respectivamente de la remoción del puesto y del cese en los de libre designación. Incluye, de otro lado, los casos de supresión del puesto de trabajo conforme al artículo 72 y del reingreso al servicio activo de los funcionarios sin reserva de puesto de trabajo, con arreglo a las previsiones o disposiciones del artículo 62.2.

El sistema general establecido hasta ahora y que permanece, en cuanto el Reglamento que nos ocupa no ha sido derogado por el Estatuto Básico del Empleado Público, determina que todo funcionario removido o cesado en su puesto ha de ser adscrito a otro puesto de su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal. Pero dadas las complejas situaciones de nombramientos y ceses de interinos y nombrados provisionalmente que podían producirse y los desajustes que podían haberse producido por falta de previsión en la reserva de plazas al efecto de que en todo momento existieran las suficientes para atender los ceses y reincorporaciones posibles, el sistema adopta una solución que puede beneficiar a todos y que es la que determina una Resolución de 15 de febrero de 1996, de las Secretarías de Estado de Administración Pública y Hacienda, por la que se decide, en su regla III, en su punto 2.1 c), referida a la asignación de puestos de trabajo a los funcionarios cesados en puestos de libre designación o los removidos en puestos de concurso o por razón de supresión, que, cuando no exista puesto vacante disponible, el Ministerio u organismo competente propone que se cree un puesto de las características adecuadas. Similar previsión se establece en el caso de los servicios periféricos, en el punto 2.2 c) de la misma regla III. Es decir cuando no hay puesto adecuado a la persona cesada o removida simplemente se crea uno ad hoc.

Lo expuesto tiene por objeto, pues, poner de relieve las cuestiones que el Estatuto Básico del Empleado Público no nos muestra, pero que son práctica administrativa corriente y, es de pensar, que soluciones a establecerse en el desarrollo estatutario. Pero también porque hemos afirmado que pueden repercutir negativamente en los principios que hemos visto que recoge el punto 1 del artículo que es objeto de comentario, pues si bien lo descrito facilita la gestión de recursos humanos en el sector administrativo público, su eficacia precisamente radica en que no se siguen los complejos procedimientos que exigen la libre concurrencia y que se ajustan al mérito y la capacidad, pues los nombramientos y adscripciones provisionales no son sujetos a convocatoria pública, como resulta lógico, sino que se dirigen a satisfacer los intereses organizativos y de los empleados y que como hemos visto llegan a afectar negativamente a los intereses públicos ya que hay casos, que por mala administración o perjuicio a la carrera funcionarial, se llegan a crear puestos fuera de los procedimientos que la racionalidad y la economía del gasto público exigen. En realidad existe un problema retributivo, ya que hay funcionarios que tienen garantizado un nivel o categoría con unas retribuciones que, cesados o removidos, sin motivo disciplinario, tendrían que ocupar puestos inferiores y no idóneos para ellos, cobrando por encima del valor de las funciones reales del puesto. La solución es crear un puesto nuevo para hacer creer que se realizan funciones acordes con la retribución, cuando la realidad es que se acaba creando un cementerio de elefantes retribuidos por hacer mucho menos de lo que venían haciendo antes de su cese. Total una canonjía para unos y un desorden de de carácter general en organización y gestión, aunque simplifique la de los recursos humanos.