jueves, 15 de marzo de 2012

EL DERECHO DE AMPARO Y LA TRANSCENDENCIA CONSTITUCIONAL

Hace tiempo tengo entre las notas que cuben la mesa de mi ordenador una con las palabras “transcendencia constitucional”, sin que haya decidido ocuparme del tema, sobre el que mi opinión previa o prejuicio es la de que se trata de uno más de los conceptos en blanco existentes en nuestro derecho y, además, creado o utilizado, para quitarse de encima los problemas de carácter burocrático o exceso de trabajo. Cosa que con frecuencia se realiza por aquella parte de la organización pública, normalmente funcionarios de todos los órdenes institucionales, cuando estiman que se perjudican sus intereses, con la contribución necesaria del poder legislativo y normativo correspondiente que “viste el santo”, mediante ese concepto abstracto, y arcano muchas veces, que pretende establecer un interés público superior por el que se restringe un derecho; normalmente el del acceso a la reclamación, recurso, defensa o justicia. Pero lo he ido dejando, en primer lugar porque al ser un prejuicio, tendría que estudiar el tema con más detalle; segundo porque esa idea de la especial transcendencia constitucional, a primera vista se me mostraba como inalcanzable y difícil de determinar su sentido o, por el contrario, muy simple: sólo se trata de demostrar que el asunto afecta a la Constitución, a un derecho fundamental y que se ha visto quebrantado en las vías jurisdiccionales previas. Pero la verdad es que el calificativo de especial me provocaba un también especial mosqueo, siendo el calificativo la causa principal del prejuicio.

La indignación de uno de mis hijos provocada por una providencia del Tribunal Constitucional ante un recurso de amparo presentado por él en defensa del derecho de un cliente y el desahogo producido en su conversación conmigo, me hacen retomar el tema, sacudirme el resquemor de ocuparme de una cuestión que otros con mayor especialización y capacitación técnica pueden abordar y criticar y, atendiendo al sentimiento del derecho que me embarga, desahogarme a mi vez y exponer un asunto que me parece muy importante desde puntos de vista más transcendentes que el constitucional, como son el social, el del Estado de Derecho y el de la existencia moral que hacen de un país un ejemplo y no un nido de corrupción o, tal como Ihering dijo, una Nación que esté tan podrida desde el punto de vista político como desde el punto de vista del derecho. Y en este gran jurista me refugio para hallar consuelo y apoyo a mi sentimiento, para convertir el prejuicio en convencimiento y encontrar palabras mejores que las mías.
Pero antes de hablar con el corazón o con el sentimiento, voy a reflejar el contenido de la providencia, dice así:
La Sección ha examinado el recurso presentado y ha acordado no admitirlo, toda vez que el recurrente no ha satisfecho la carga consistente en justificar la especial transcendencia constitucional del recurso (art. 49.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, redactado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), que es algo más y distinto a la mera afirmación- sobre cuya verosimilitud nada cabe decir- de que el propio derecho fundamental ha sido violado. Esta omisión impide la admisión a trámite del recurso [art. 50.1 a) LOTC], al no ser subsanable el señalado defecto (STC &)/2011, de 16 de mayo, BOE núm. 139, 11 de junio y AATC 188/2008, de 21 de julio, BOE núm. 200, de 19 de agosto y 289/2008 de 22 de septiembre, BOE núm. 263, 31 de octubre.
En fin, se acabó, sólo si el Ministerio Fiscal lo considera en tres días no hay más recursos. Mucha suerte sería el caso, un milagro o la existencia de un posible efecto social o jurídico y de repercusión mediática que el citado ministerio viere, a simple vista, en una lectura efectuada entre los centenares de casos similares, que pudiere otorgar o presentar una transcendencia que tampoco, por supuesto, sería constitucional, sino de otro de los muchos intereses existentes en el “mercado”.
Comprendo la indignación de mi hijo, porque conociendo su forma de trabajar, esfuerzo y dedicación no dudo de que se ha ralizado un cúmulo de argumentos para justificar el quebranto del derecho fundamental y la transcendencia del mismo, todo ello atendiendo a motivos de inconstitucionalidad. La providencia lo primero que puede provocar es que se le reproche: ¡Pero cómo ¿no has justificado la especial transcendencia constitucional del recurso?¡ ¿No sabes que a ti corresponde? Si no resaltas este aspecto no te van más que a hacer una lectura rápida y a concluir que Águila no caza moscas y te dan con la puerta en las narices. Eres tú el que ha de convencer, no el tribunal el que llegue a conclusiones tras lectura detenida, nada importa el sentimiento del derecho, has de destruir los intereses en juego, despertar al león dormido, etc. El cliente sabe de tu esfuerzo y calidad. Pero sería injusto, no es la especial transcendencia constitucional la razón, es la excusa, siempre cabe decir que no se ha probado, pese a que formalmente pongas el acento en ella y no tanto en la inconstitucionalidad sufrida. Se trata de restar concurrencia y cargas al tribunal; seguro que los letrados de turno ya saben bien cómo utilizar el arcano concepto y entresacar sólo aquello que otorgue mayor gloria al Tribunal y sus componentes. Hijo, es burocracia, mera burocracia e intereses bastardos lo que flota en el ambiente. No hay que desanimarse, hay que seguir luchando por el derecho y esperar que las voces más autorizadas, los poderes públicos saneados y los políticos decentes acaben con la lacra. Otra vez será.
Mientras yo me pregunto qué es esa especial transcendencia constitucional. ¿Es persona la Constitución? ¿Son sus contenidos y derechos constitucionales unos más importantes que otros? ¿No es de por sí especialmente transcendente el derecho de amparo? ¿No resulta la especial transcendencia del propio artículo 53 de la Constitución en relación con el 161.1 b)?  Qué significa, pues, que el punto 3 del mencionado artículo 53 incluya a los principios rectores de la política social y económica, de menor tutela que los derechos del artículo 14 y Sección segunda del Capítulo segundo del Título I, como de necesario reconocimiento, respeto y protección y decir que informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Si esto es así en estos principios ¡qué no será con los derechos fundamentales¡ ¿Hace falta justificar que su quebranto es de especial transcendencia constitucional?  ¿No se prueba ésta cuando se prueba la infracción que les afecta? Pues ya ven que no, todos tus argumentos se pueden convertir, mediante una sola frase, en una mera afirmación… de que el propio derecho fundamental ha sido violado, y sobre lo que se dice que sobre cuya verosimilitud nada cabe decir. Todo queda reducido a un defecto procesal que se te arroja a la cara, que te deja indefenso e inerme ante el cliente. A ver cómo lo explicas. Pero la verdad es que quien no motiva, no justifica, no penetra en el fondo del asunto, porque no quiere, quien mata con un bajonazo al toro es el juzgador o sus delegados ocultos.
Refugiémonos en Ihering. Podría copiar toda su obra la La lucha por el derecho y en cada uno de sus párrafos encontraríamos aplicaciones al tema que nos ocupa. A pesar de que me extienda más allá de lo habitual me apoyaré en algunos que expresan la situación mejor de lo que yo pueda hacerlo. ¿Podremos modificar algo? Lo dudo, pero leamos y reflexionemos.
Pero llega el caso frecuentemente que una modificación no puede operarse más que hiriendo o lesionando profundamente derechos existentes e intereses privados; porque los intereses de miles de individuos y de clases enteras, están de tal modo identificados con el derecho en el curso de los tiempos, que no es posible modificar aquél sin sentirlo vivamente tales intereses….

…el derecho debe estudiar y buscar sin cesar el verdadero camino, y cuando lo ha encontrado, derribar todos los obstáculos que se oponen e impiden avanzar. Derribemos pues este concepto en blanco y no sea la carga que se nos dice, si no la consecuencia del estudio detenido de la demanda y no requisito de admisión previo, fácilmente destruible.
Resistir la injusticia es un deber del individuo para consigo mismo, porque Es un  precepto de la existencia moral; es un deber para con la sociedad, porque esta resistencia no puede ser coronada con el triunfo, más que cuando es general.
………
Pero supongamos que un estado de cosas tal, en que el individuo no tiene la protección que le dispensan la policía y una buena administración de justicia; fijémonos en los tiempos primitivos, donde, como en Roma, la persecución del ladrón y del bandolero quedaba exclusivamente entregada al agraviado. ¿Quién no ve adónde podría conducir ese cobarde abandono del derecho? ¿No sería esto alentar a ladrones y bandoleros? ¿No resultará siguiendo esta reflexión de Ihering que más que proteger a la Constitución, en la reserva que implica la especial transcendencia constitucional, hay un abandono del derecho constitucional y de la defensa de los derechos fundamentales y del sistema de amparo establecido por la propia Constitución? Y que, además, se hace aprovechando el desarrollo legal, el medio que supone el proceso, abandonando el fin y empleando abstracciones inalcanzables y polivalentes.
Voy a tratar de acabar, pues, reflejando unas cuantas ideas más de Ihering, evitando aquellas que se refieren al sentimiento y la lucha por el derecho y utilizando más las que vienen al caso. Así, por ejemplo, cuando dice: porque todo hombre está encargado, dentro de su esfera, de guardar y de hacer ejecutar las disposiciones legales. El derecho concreto que él posee no es más que una autorización que tiene del Estado para combatir por la ley en las ocasiones que le interesan y de entrar en la lid para resistir a la injusticia; es una autorización especial y limitada, al contrario de la del funcionario público que es absoluta y general….
El derecho personal no puede ser sacrificado sin que la ley lo sea igualmente.
Finalmente, pues, en el caso que nos ha ocupado y la no prueba de la  “especial transcendencia constitucional” cabe pensar con Ihering, refiriéndose al derecho alemán, lo siguiente : El segundo de esos errores, verdaderamente funestos en nuestra moderna jurisprudencia, consiste en la teoría de la prueba que se ha establecido. Estamos tentados a creer que no ha sido descubierta más que para aniquilar el derecho.
En fin quien ha sido cocinero antes que fraile sabe de estas cosas y del empleo espurio de normas y reglas más allá de su estricta y correcta finalidad, tapando otros intereses que hay que desterrar para que el derecho cumpla su finalidad social.

1 comentario:

  1. Muy buena la informacion sobre todo respecto del recurso de amparo

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