JURIDIFICACIÓN Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En las propuestas de modernización de la Administración pública y en las medidas para establecer su eficacia aparece siempre la de la desjuridificación; es decir, se propone que se eliminen reglas y normas a la hora de administrar. Pero como el objeto de mis reflexiones es la Administración pública y ésta, al analizar el modelo burocrático, se ha señalado que se caracteriza, en sus aspectos fundamentales como tal, por su conexión con la eficacia del Derecho, resulta que dicha propuesta de desjuridificación ha de ser analizada en los límites que resulten adecuados a la condición de poder jurídico de la Administración pública, como parte del Poder ejecutivo y en un Estado de Derecho.

Por tanto, de nuevo nos vemos obligados a distinguir en el seno de la actividad administrativa aquella que tiene naturaleza jurídica de la meramente administrativa o de carácter organizativo. Para tratar o aplicar una desjuridificación en las Administraciones públicas hay que analizar o establecer primero el alcance o significado de la juridificación. En este sentido, en términos generales hay que entender que juridificar significa establecer normas que rigen conductas. El problema a efectos del buen administrar, que es una conducta más, sería que la juridificación se exceda en su finalidad y adecuación al fin realmente perseguido, convirtiéndose en un factor de ineficacia o irracionalidad. El problema, también, desde la perspectiva de la Administración pública es la delimitación de lo jurídico, pues el Derecho administrativo nos muestra dos vertientes: una que se dirige a regular las relaciones con los ciudadanos y que representa la eficacia del Derecho o de las leyes y, otra, que dirige la organización de la Administración pública, entendiendo comprendidas en dicha organización: las formas o procedimientos, la distribución de competencias, la estructuración orgánica y la creación de unidades con autonomía, etc.

Aquella actividad que en relación con el Derecho se dirige a los ciudadanos y delimita o afecta a sus derechos y obligaciones constituiría lo jurídico en sentido estricto. De modo que el derecho de la organización, o sea las normas que regulan la organización, no se mostrarían como lo jurídico en dicho sentido estricto sino como derecho que no afecta directamente a los ciudadanos, salvo en los aspectos garantes que mantienen, por ejemplo, los procedimientos establecidos y el reparto de competencias. En este sentido, pues, el defecto de la juridificación se manifestará más en los aspectos organizativos o en el exceso de creación del derecho de la organización, cuya finalidad no es la de regular relaciones con los ciudadanos sino de establecer reglas de eficacia administrativa o de buena administración.

Pero, en la Administración pública, la cuestión se complica y entremezcla, ya que los funcionarios contribuyen a la elaboración del Derecho, tanto en las propuestas de ley o en la regulación de materias reservadas a dicho tipo de norma, como en la confección de las disposiciones generales y reglamentos de sujeción especial, que siguen, formalmente y en principio, afectando a derechos de los ciudadanos, como en los reglamentos administrativos o de organización que sólo deben afectar al ámbito interno y no pueden modificar el patrimonio jurídico de los particulares, ni declarar derechos y obligaciones. En esta contribución de los funcionarios a la confección del Derecho puede ocurrir que se establezcan regulaciones que se dirigen a la propia organización y no a los ciudadanos, ni siquiera indirectamente. En estos casos, cuando la regulación se realiza en norma con rango de ley, lo regulado debe ser esencial, comprendido en la reserva de ley, y estar claramente determinada su bondad y la necesidad de permanencia de lo decidido, pues si no es así habremos juridificado y con ello constreñido a la Administración, de modo que aplicando la ley se introduce un factor de irracionalidad y de ineficacia y no aplicándola se incurre en una irregularidad jurídica que puede ser sancionada por los Tribunales de Justicia.

El problema es que este tipo de juridificación se produce más de lo que parece, pues los funcionarios en su conducta burocrática, que no jurídica, llevan a la ley decisiones que realmente obedecen a sus intereses o que tratan de solucionar problemas de gestión o conflictos que se presentan en su actividad, incluso con la intención de modificar para el futuro decisiones jurisprudenciales que no han sido favorables a la acción realizada. De este modo, en ocasiones se produce el fenómeno contrario al anterior, se regulan por reglamento materias en realidad reservadas a la ley y se introducen para el futuro conflictos importantes y nulidades del reglamento. Este tipo de desviaciones ocurren con más frecuencia cuando no hay directivos públicos, sino que predomina la politización en el ápice de la organización administrativa o los directivos son reclutados en la esfera privada, sin experiencia en la administración pública propiamente dicha. Esta tendencia a juridificar es todavía mayor cuando el instrumento a utilizar es el reglamento, pues en dicho caso la decisión se toma en el seno de la propia Administración pública y, entonces, reglamentos jurídicos y administrativos se confunden y la norma regula tanto aspectos jurídicos como simplemente organizativos y toma decisiones que tratan de eliminar realmente los procesos de decisión ordinarios y los problemas que ello supone. La decisión deviene anónima y para todos los casos y el responsable de los errores es el reglamento y no el funcionario. Este sistema por el que el funcionario toma decisiones elimina en parte el papel del directivo y se remite a la norma, la cual no teniendo contenidos jurídicos acaba siendo derecho aplicable, salvo que contradiga el Derecho o las normas de rango superior y jurídicas y, además, ello se aprecie.

Una vez más la carencia de directivos o su falta de preparación y experiencia lleva a que el funcionario al que no corresponde decidir, pero al que afectan las decisiones del superior, decida, realmente, conforme a su opinión en el reglamento y a través de su contribución en la confección del borrador. De este modo se pueden incluir en las normas cuestiones que no deben consolidarse como derecho sino dejarse a los procesos de decisión, de modo que cualquier cambio en las circunstancias se ajuste mediante la decisión directa y no mediante cambios normativos sujetos a procedimientos formales y lentos.

Como me estoy alargando en exceso, dejaremos la cuestión, resumiendo que una labor clara de los altos funcionarios y directivos públicos es la de procurar que no se lleven a la norma cuestiones que no se ajusten al rango correspondiente y a la materia a él reservada o que no deben ser objeto de la decisión por norma por no ser cuestiones inamovibles y estar sujetas a variación en breve tiempo y, sobre todo, que el funcionario, en desviaciones propias de comportamientos burocráticos, no eluda responsabilidades llevando la decisión a una norma. Pero para ello es preciso una Administración más profesional, menos de confianza o, al menos, no politizada.

MODELO BUROCRÁTICO Y BUROCRACIA

En el post anterior dedicado a reflexionar sobre el modelo burocrático y el directivo público de modo espontáneo apunté una distinción entre modelo burocrático y burocracia. La verdad es que en estas reflexiones cortas que realizo en el blog surgen ideas, o realmente se concretan, que son fruto del estudio más amplio que sobre Juridicidad y organización en la Administración pública española vengo realizando desde hace años. Así, o desde mi perspectiva, la referencia al modelo burocrático quedaría reservada para la organización pública encargada del ejercicio del poder estatal a través de la aplicación del Derecho a efectos de la dominación. En la dominación, pues, se entienden comprendidas las acciones administrativas dirigidas a ordenar una sociedad y a hacer efectivos unos intereses públicos que se recogen como Derecho constituido democráticamente por el Estado.

De este modo, modelo burocrático y Derecho aparecen consustancialmente unidos y tienen una finalidad social; es decir, la organización a la que se dirigen es la sociedad correspondiente al Estado concreto de que se trate. Nos movemos exclusivamente en el ámbito de lo público, sin perjuicio de las repercusiones respecto de los particulares En cambio, si nos referimos a burocracia, predominaría la consideración de una forma de organización o un comportamiento que puede darse en cualquier ámbito o en cualquiera de las organizaciones, públicas o privadas. La burocracia como concepto más general nos ofrece o presenta no sólo que es una forma de organizarse que recoge las pautas principales del modelo burocrático de Weber, sino que también manifiesta con mayor claridad sus vicios y desviaciones. Y ello, porque así como en el ámbito del poder estatal el modelo se legitima por ser el derecho el instrumento de la democracia, en el ámbito de las organizaciones privadas el derecho no es un instrumento de poder, en principio, sino un instrumento de organización y, como tal, sujeto a variar según la conveniencia de la propia organización. Al mismo tiempo el abuso en la utilización del derecho, la llamada juridificación, puede constituir un vicio contrario a la creatividad y flexibilidad propia de una empresa privada.

Al exponer lo anterior no quiero decir que el derecho en el ámbito público no aparezca también como un instrumento de organización interna, pero en ese caso debe de ser constituido por normas de menor rango que el Derecho como obra democrática y parlamentaria y con rango de ley. En ese caso, es derecho y organización institucional no de la sociedad al completo, no aparece como Derecho escrito con mayúscula. Ese derecho menor debe ser variable y no inamovible. El Derecho que entiendo comprendido en el concepto o idea del modelo burocrático que ha surgido de estas reflexiones, el que es la competencia propia del poder estatal, es un valor superior y, según las ideas que se mantengan y la importancia que se le otorgue en cada caso, se puede entender que ha de ser forzosamente respetado por el Estado, si se quiere que la idea de la democracia tenga también un valor superior al de una simple forma de conformar la llamada voluntad general.

No estoy tratando de establecer un concepto rotundo, sino, simplemente, de resaltar los matices que se me presentan al analizar estas ideas del modelo burocrático y la burocracia y que como se puede ver tienen que ver con preocupaciones personales y objeto de mi estudio y que afectan a la distinción entre Derecho y organización, o entre poder público y poder interno o entre función pública y simple gestión.

POLÍTICAS RENTABLES

La relación entre Política y Administración es indudable y cada día más. Y al referirme a la Política lo hago no en el sentido jurídico, en el que hacer política coincidiría con la configuración de los fines a cumplir y su definición a través de normas que han de ser ejecutadas. En este caso me refiero a la política como el ejercicio dirigido a la conservación del poder, lo que es lo mismo que el dirigido a ganar las próximas elecciones. Desgraciadamente esta versión de la Política es la vigente y real. Pues bien, desde este punto de vista las políticas públicas que interesan, sin importar su efectividad o no, son las rentables, las que garantizan votos. De esta manera la Administración pública también ha de actuar de modo diferente que cuando se trata de aplicar el derecho. Su actuación no ha de perturbar la señalada finalidad de ganar las elecciones. Por eso lo importante, en contraste con la idea clásica, es la contribución al diseño de políticas públicas que garanticen votos. Por eso no es de extrañar que cada vez más proliferen cargos y personal con nombramientos de confianza.

No es mi día optimista, ni mucho menos, no me gusta nada lo que veo, ni como está la economía, ni como se trata de destruir valores morales de los cristianos o católicos, ni de la situación de la administración de coacción u orden público, por ejemplo. La situación de la sociedad española del franquismo hasta la fecha ha sufrido transformaciones muy importantes, que historiadores y sociólogos imparciales han de analizar, tanto en los hechos como en las consecuencias. Mientras la bonanza económica, el bienestar y el consumo, han ocultado los efectos, la situación ha sido buena o aceptable, pero si las bases de nuestra economía ceden, la situación puede ser muy otra. Pero no es este el campo de mi especialidad técnica, sino el que me afecta como simple ciudadano y aquí, básicamente, quiero constreñirme a la Administración pública.

Pero es que en orden a ésta, la preferencia por las políticas públicas rentables, por la gran obra, las subvenciones, la permisibilidad en muchos campos, etc. ha supuesto el abandono de los fines clásicos de nuestras Administraciones públicas y su falta de adaptación a la nueva situación social y, sobre todo, personalmente lo percibo en la ya citada materia de orden público. Así en estos últimos meses, por ejemplo en Valencia, el masivo consumo de alcohol en la calle ha provocado recientes enfrentamientos de jóvenes con la policía, que en inferioridad de condiciones ha sido apaleada y ha tenido que pedir ayuda. Del mismo modo, las fiestas en algunos pueblos han acabado de mala manera; en concreto el pueblo de Alcácer (Alcásser), ha sufrido una revuelta contra la policía cuando acudió por una pelea con grandes cayados, típicos en sus fiestas ,y ahora se estudia cómo establecer límites para años futuros. Los ciclistas circulan, grandes y pequeños, por las aceras y no a poca velocidad en algunos casos. Salir del portal de casa sin mirar puede ser un riesgo. Los bares utilizan el dominio público, parques y aceras, para extender su comercio, inicialmente basado en un indigno cuchitril y los peatones han de sortear obstáculos para llegar los pasos correspondientes, también ocupados por los coches. Muchos locales de ocio vienen funcionando sin licencia de actividad y nadie se ocupa de aplicar la ley o la ordenanza del ruido al patán que con las ventanilla abiertas y coche tuneado lanza la ¿música? a toda pastilla y viento; pero, eso sí, se prohíbe en las bodas la circunstancial traca a la salida de la iglesia. El metro de Valencia no puede funcionar en algunos tramos porque se roban los cables que contienen cobre. Pero siguen siendo promocionadas fiestas gamberras como la tomatina, la merenguina, el lanzamiento masivo de uva o de cubos de agua, ésto pese a la sequía. Estas fiestas gamberras pueden acabar en salvajes. En fin, podría pasarme el día exponiendo casos y casos en los que no se percibe ninguna actuación administrativa. Un político valenciano se inventó el policía de barrio, que acabo siendo de cercanía y que aún esta lejos de llegar a nuestra vista.

A los investigadores y sociólogos les pido que estudien las plantillas de las Administraciones públicas y midan su proporcionalidad o que nos expliquen cuánto han aumentado los cargos políticos. ¡Pero qué digo ¡ lo que hay que pedir es que las Administraciones públicas racionalicen su actividades y reorganicen sus efectivos y plantillas y dejen de vender humo a efectos electorales. Hay que pedir que se gobierne administrando profesionalmente y no a través de los medios de comunicación. Pero, quizá eso no sería rentable y no sólo electoralmente.

EL MODELO BUROCRÁTICO Y EL DIRECTIVO PÚBLICO

Para completar la visión dada en mis últimas reflexiones y en relación con la vigencia o no del modelo burocrático de Weber, creo que habré dejado más o menos claro que dicho modelo tiene plena vigencia en la organización de las Administraciones públicas que significa ejercicio de poder y ejecución del Derecho; es más, quizá quepa decir que resultan consustanciales burocracia y derecho. También queda claro que esta actividad basada en la dominación y el poder fundamentados en la ley o el Derecho, no es la única que desarrolla la Administración pública y que en esas otras es posible organizarse con modelos distintos e, incluso, actuar como una empresa. En estos casos podríamos decir que puede no haber modelo burocrático conforme al modelo weberiano, pero no por ello que no exista burocracia en la acepción corriente del concepto o término o en su sentido peyorativo.

Por la época, principios del siglo XX, en que Weber, en su obra Economía y Sociedad, nos describe el modelo burocrático y por su consideración como sistema de dominación legal, es lógico que no se refleje la actual complejidad de las Administraciones públicas y su mayor intervención en el campo económico y de prestación de servicios. Todo ello, sin perjuicio de que Weber en ocasiones se refiera a la burocracia y la empresa privada, lo que ha hecho que los especialistas en gestión de empresas se hayan ocupado también de la burocracia, pero sin que ello signifique que la empresa privada es un sistema de dominación, ni, por tanto, que en ella exista propiamente un modelo burocrático. Es más, en un momento de su análisis de la dominación burocrática, Weber, en la página 746 de la obra citada en la edición señalada por mí en otro post, llega a decir: Superior sólo a la competencia de la burocracia lo es sólo la competencia de lo miembros de una empresa privada en el terreno de la “economía”. De esta afirmación podemos considerar que burocracia y empresa se contraponen, siendo la primera propia o consustancial a lo público y la segunda a las actividades económicas y a la búsqueda del beneficio. Todo esto es mucho más complicado a partir de 1930, del avance del socialismo, del New Deal y del keynesianismo.

Pero a donde quiero llegar es al hecho de que la identificación entre lo público -propiamente dicho- la burocracia, y el derecho, significa, para mí, que se nos ofrece, también, una identificación entre burocracia y función pública o funciones públicas y que éstas, desde el Derecho administrativo, se consideran como el ejercicio de potestades públicas, que se realiza básicamente por los cargos públicos y, en parte, por los funcionarios públicos, pero por éstos más en su vertiente de garantías del derecho y de los intereses públicos y como potestades hacia dentro de la organización, no respecto de los ciudadanos, pues respecto de éstos actúa el poder político o los cargos de designación política. Pero, desde mi punto de vista, en el modelo burocrático no se incluyen todas las funciones públicas que hoy en día se realizan, ya que no todas existen ahora para la garantía y eficacia jurídica o del Derecho. La función pública no considerada, en mi opinión, es la función directiva pública y, no me refiero, al calificarla de pública, a la dirección de las empresas ni a la de los servicios públicos en su sentido técnico, equiparables a la de aquéllas. Me refiero a la función que ejercen los altos funcionarios en conexión con la actividad política y, principalmente, a efectos de la eficacia de las políticas públicas y en general, pues, para la eficacia de las Administraciones públicas en todos sus efectos. Este directivo público también es propio y singular de las Administraciones públicas, pues las empresas no establecen las políticas públicas del Estado, sin perjuicio de las relaciones que establezcan con él respecto de aquellas políticas que les afectan, pero su función no es la aplicación del derecho, en todo caso éste constituye un instrumento que ha de utilizar y configurar o ayudar a configurar, pues lo normal es que las políticas públicas se formalicen como normas o derecho. En el caso del directivo público, el modelo ya no es burocrático, si bien se sigan ejerciendo funciones públicas; lo que creo es que no hay que denominarlo como gerencial o de management, sino como tal modelo de dirección pública, distinguiéndolo de los otros modelos de dirección que sí se dan en las empresas o en el campo privado y que por tanto no son intrínsecamente públicos.

En el caso del directivo público es indudable que si conoce el campo de actividad en que se desarrolla el modelo burocrático o ha formado parte de él cuenta con una gran ventaja, pero en la medida que la Ciencia de la Administración desarrolle sus contenidos propios y singulares y no los que equivalen a la gestión de empresas privadas, sin perjuicio de su utilización y aplicación, será posible que el directivo público no proceda sólo del campo de los funcionarios públicos, pues los saberes propios de la dirección pública estarán al alcance de todos, sin perjuicio de las experiencias concretas. En este sentido las nuevas tecnologías no es que sean objeto de mi rechazo, sino que las considero de aplicación y de gran utilidad tanto para la eficacia política, como administrativa, como en la de los servicios, pero no como contenido propio de mi preocupación que es la Ciencia de la Administración y el Derecho administrativo, que se ocupan de problemas mucho más generales y sociales y en los que, repito, las nuevas tecnologías constituyen una aportación y un instrumento de eficacia.

LOS ESPACIOS O FORMAS DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Las reflexiones realizadas en el anterior post en relación con el modelo burocrático me llevan a otras en relación con las distintas formas de administración pública o espacios en los que actúa la Administración pública, porque evidenciarlo supone exponer distintos modelos de gestión, burocráticos o no.

En este sentido la administración pública por excelencia o propiamente dicha, la que es la causa primera y principal de la Administración pública como institución, es la de la aplicación del Derecho, del Derecho administrativo como derecho público, que viene a regular las relaciones de la Administración con los ciudadanos o particulares y a defender y hacer efectivos los intereses públicos definidos por el Derecho como fines y competencias públicas en las que es necesario el ejercicio de poder. La gestión que no es de poder o de ejecución de dicho Derecho administrativo, interesa a éste en cuanto a la organización y estructura, no tanto en cuanto a la acción, aun cuando las consecuencias de ésta respecto de terceros puedan formar parte del Derecho administrativo. Aquí la gestión es burocrática o ajustada al modelo weberiano. La actividad es siempre de Derecho administrativo, incluso si se realiza por personas privadas.

El crecimiento de la Administración pública se produce en el campo denominado como prestacional o de servicios públicos, en la medida que es necesario que se haga cargo de actividades que no son prestadas por la iniciativa privada o en cuanto que sean servicios que deben estar al alcance de todos los ciudadanos y en los que no se considera conveniente aplicar las reglas del mercado -sobre todo en cuanto al pago del precio por los usuarios- sino que se financian parcial o totalmente con el presupuesto o presupuestos públicos. En estos casos, la estructura, organización y formas de gestión directa o indirecta, forman parte del Derecho administrativo, pero la gestión resulta equivalente a la que en su caso se realizaría por el sector privado, se corresponde con el tipo de servicio o actividad que se realiza, por lo que incluso puede someterse a derecho privado. Esas actividades prestacionales, pues, no tienen como fin u objetivo la aplicación y ejecución del derecho sin perjuicio de que existan normas reguladoras y a aplicar por la organización o que rijan las relaciones con los usuarios, lo importante es la actividad que se presta a éstos. En este campo suelen realizarse modelos de gestión en los que las personas o empleados de las correspondientes organizaciones se someten a estatutos especiales o al derecho laboral y también en los que es posible que se realicen por particulares o empresas privadas mediante contratos o concesiones, regulados por el Derecho administrativo.

Pero, además, es posible que por razones económicas o exigencias de la Economía, las Administraciones públicas intervengan en el mercado produciendo bienes o servicios que se gestionan como una empresa privada y con sujeción a las mismas reglas que el sector empresarial privado. Normalmente, pues, salvo por la decisión de crear la empresa, todo el resto, tanto en la organización como en la actividad y gestión, se aplica el derecho privado y el modelo empresarial. No hay, por supuesto, modelo burocrático weberiano en su sentido propio y si existe burocracia es un problema de organización y no una exigencia de la actividad o una aplicación del Derecho administrativo.

En todos los casos señalados, es posible que en la gestión se apliquen técnicas de gestión que se han mostrado útiles en la empresa privada o se apliquen las nuevas tecnologías. Pero en el primer espacio, en de la administración pública propiamente dicha, la que justifica la existencia del Derecho administrativo en España y otros países, hay que distinguir la gestión del derecho o de los fines públicos en relación con los ciudadanos y los intereses públicos y la simple gestión administrativa o de asistencia a la organización correspondiente, que no tiene trascendencia hacía el exterior; es decir, no se dirige al ciudadano como la actividad de Derecho administrativo o directamente a satisfacer intereses generales o públicos. Todo ello, sin perjuicio, de que esta actividad ha de ser racional, célere, eficiente y eficaz.

EL MODELO BUROCRÁTICO Y LAS FORMAS O TÉCNICAS DE GESTIÓN DE EMPRESAS

Cuando en alguna ocasión me muestro reticente con la aplicación de técnicas o formas de gestión privadas en boga, y cuya aplicación se propone en la Administración pública, percibo que puede parecer que estoy en contra de ello. No es así, lo que ocurre es que desde mi punto de vista la Administración pública es lo que es y no es una empresa privada, sobre todo, lo he reiterado siempre, forma parte del poder y del sistema jurídico.

Aprovecharé el comentario de ocortes a mi post La colaboración y las Administraciones públicas en el que se refiere al avance sobre el modelo burocrático que en algunos aspectos ha quedado obsoleto. En mis estudios sobre la burocracia y el modelo burocrático, siempre he percibido una cierta contradicción en la aplicación o consideración del modelo burocrático a la empresa privada y ello parte de la concepción que se tenga sobre burocracia y modelo burocrático. Quiero destacar, examinando directamente la obra de Weber Economía y Sociedad, en la edición del Fondo de Cultura Económica, Cuarta reimpresión de 1979, que lo primero a considerar es que la administración burocrática en el modelo weberiano se considera como un sistema de dominación legal que descansa en una serie de ideas entrelazadas que se exponen en la página 173 y siguientes de la obra citada y, en la cuarta de las que se exponen, se nos manifiesta algo consustancial al modelo burocrático que el que obedece sólo lo hace en cuanto miembro de la asociación y sólo obedece al “derecho” La conexión con el derecho de la organización o asociación que ejerce una dominación legal basada en un cuadro administrativo burocrático es evidente y consustancial a dicho tipo de dominación.

El más interesado en comprender el modelo weberiano puede acudir en la obra citada a las página 716 y siguientes en las que se expone la esencia, supuestos y desarrollo de la dominación burocrática. Quien quiera acudir a una fuente indirecta que explica el modelo en los esquemas que personalmente considero apropiados puede ver el Curso de Ciencia de la Administración de Mariano Baena, Cuarta edición reformada, en su Capítulo VII, en especial sus puntos III y IV, páginas 217 a 235, para mí esenciales para comprender las diferencias con la empresa privada o con la consideración de la burocracia en la empresa privada.

En esencia, lo que quiero poner de manifiesto es que la existencia del derecho es consustancial al modelo y que el funcionario y burócrata se caracteriza por obedecer a las normas y especializarse en su aplicación y en la gestión pública conforme a lo que ellas disponen. El modelo burocrático es pues más fuerte en los países que se organizan de acuerdo con un sistema de Derecho administrativo que en aquellos que siguen el modelo anglosajón en el que predomina el Derecho común y en el que la Administración pública, en términos generales, no se configura como un poder, distinguiendo entre Política y Administración. En la gestión empresaria,l aun cuando se haga referencia a burocracia, las normas por las que se rijan no tienen ni mucho menos la trascendencia que tienen las leyes y normas de un Estado y más si está basado en un sistema de Derecho administrativo. Por tanto, siempre que nos encontramos con una gestión administrativa que significa desarrollo de un sistema de dominación legal o de un Estado de derecho y, por tanto, que implica un sistema legal que se impone a los particulares mediante, si es necesario, el ejercicio del poder y la coacción, el modelo burocrático en sus líneas básicas y generales, no en sus desviaciones, es de aplicación. En definitiva, rige el Derecho. No importa ahora cómo éste se configura o si es el que corresponde o se ha de cambiar, ello forma parte de la función política y de la directiva superior de carácter público. Tampoco importa ahora si hay un exceso de juridificación generada por el propio modelo.

Lo que me importa es destacar que hay campos en los que la utilización de formas habituales de gestión puede contradecir el Derecho y no en sus niveles de reglamento o, incluso, de ley, sino en sus principios generales configuradores de un sistema de Derecho administrativo y público, que no son susceptibles de cambio por ser consustanciales al sistema. Esto ocurre con frecuencia, por ejemplo, en el campo de la contratación pública o en el de la gestión o selección de personal, en los que el sistema de Derecho administrativo incluye la igualdad en el acceso a los cargos, puestos y medios públicos; la libre concurrencia; la mejor oferta para los intereses públicos; el mérito y la capacidad y, siempre, la restricción y racionalidad del gasto público y el sometimiento a derecho. La empresa privada, en su organización crea el derecho que estima conveniente y sus formalidades no son tan rigurosas como las del Estado y si imita a la organización pública se burocratiza, pero en el sentido peor, en el de las disfunciones del modelo.

Estos límites a la organización que como principios generales se manifiestan en el Derecho administrativo son barreras que se interponen para considerar a la Administración pública igual que una empresa privada y con su libertad. Además el Derecho administrativo y la burocracia se imponen a la empresa privada, sin perjuicio de que las relaciones con la Administración no sean siempre de imposición o que el derecho sea interpretable. Lo propio sería que el modelo burocrático no se aplique en las organizaciones públicas que actúan en el campo que es de gestión de servicios públicos o equivalente a la empresa privada y que en ellas fuera procedente aplicar formas de gestión propias de dicho tipo de empresa. Pero no hay que olvidar que esos límites generales, salvo que se cambie el ordenamiento jurídico, son de aplicación incluso en casos de gestión empresarial pública porque legalmente así se ha establecido, en interpretación de principios constitucionales.

Hay más cosas que decir, pero creo que lo sustancial está dicho y, en su caso, los comentarios que puedan suscitarse permitirán concretar más.

LO PÚBLICO Y LO PRIVADO: UNA DELGADA LÍNEA

El reciente y triste accidente aéreo de Barajas y las circunstancias que le rodean, obligan a reflexionar, en conexión con los puntos que son objeto habitual de mi atención, sobre algunas cuestiones relativas a la estrecha línea que en ocasiones separa a lo público y lo privado. A la misma reflexión llevan otros acontecimientos como los relativos a la suspensión y supresión de viajes en alguna compañía de navegación que presta servicios con las Islas Baleares.
Esta reflexión la voy a iniciar en relación con la idea principal tan cacareada de que las Administraciones públicas han de funcionar como la empresa privada y al respecto personalmente pienso que no es así, sino que han de funcionar mejor y que, además, tienen como función pública la de velar por que las empresas privadas que presten servicios públicos funcionen bien, mediante la concesión de las autorizaciones, únicamente, a las que cumplan los requisitos exigidos para prestarlos con eficacia y seguridad, de modo que queden protegidos los intereses de los usuarios y no los de la empresa misma, eliminando las barreras que estos intereses y las limitaciones y presiones que pesan sobre los empleados privados mediante la acción pública de inspección, control y sanciones en su caso.

Es evidente que España se califica como un Estado social y de derecho, en el que la iniciativa privada y la libertad de empresa constituyen un derecho fundamental. En esta situación hay que considerar que “lo público” viene constituido, fundamentalmente por el monopolio en el ejercicio del poder jurídico o de la coacción sobre los particulares en beneficio de los intereses públicos definidos en el Derecho. Pero aún cuando la Administración pública técnicamente en la prestación de servicios públicos haya de utilizar las técnicas propias de la empresa privada, ¡ojo!, no por ello deja de ser administración pública y, por tanto, sometida a obligaciones superiores que las de una empresa privada, pues ésta puede estar condicionada por sus propios intereses afectando a los intereses de sus clientes y a los intereses generales. Es decir, sin ser correcto, por ejemplo, es comprensible que una empresa no tenga los medios suficientes para suplir una suspensión de un servicio o la retirada por inspección de una unidad de las dedicadas al mismo. Ello puede afectar a sus intereses económicos y a su imagen, por lo que pueden asumir riesgos indebidos, y sus empleados aun cuando puedan considerar en su momento que una unidad ha de ser retirada no suplen a la Administración pública, no tienen fuerza ni están en situación de hacerlo, por lo que priman los intereses privados. Ello se evita con el control de las Administraciones públicas sobre las empresas privadas, pero en los casos de las empresas de la Administración pública o servicios públicos nunca el directivo ha de funcionar con estos esquemas, bien sean de eficacia de la empresa bien del grupo político en el poder, en esos casos los “empleados públicos”, aun cuando sean personal laboral han de tener garantizada la posibilidad de ejercer el control y la denuncia o manifestación del problema; en estos casos tienen, igualmente que los funcionarios públicos, una función pública que ejercer, sin que los esquemas propios de los intereses privados o espúrios puedan primar. Por eso hasta en estos casos empiezo a poner en duda la aplicación de sistemas de confianza en la designación de los principales responsables de cualquier servicio público, aunque se preste con formas de gestión privada y ello por las circunstancias que han promovido que realizase estas reflexiones.

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ES SIEMPRE UNA GESTIÓN INTEGRADA O INTEGRAL

Las reflexiones a que me llevó la cuestión de la gestión integrada de recursos humanos, me hizo pensar, sin perjuicio de que sea conveniente poner de relieve la necesidad de que dicha gestión integrada se produzca, sobre el hecho de que en realidad toda administración es una gestión integrada y, si no, necesariamente coordinada. Este hecho se produce de un modo más complejo en la Administración pública que en la empresa privada, porque aquélla es mucho más compleja que ésta. Pero hay que destacar la paradoja de que para llegar a una gestión integral en una organización compleja como la Administración pública hay que realizar una distinción de los diferentes fines a conseguir y conforme a ella dividir la organización y el trabajo y sobre todo diferenciar las denominadas políticas horizontales, que son las que coinciden con lo que en el sector público conocemos como Administración general, ámbito en el que surge una buena parte de la necesidad de una gestión integrada.

Hablábamos de la gestión de recursos humanos y no sólo es que no se puede afirmar que no es posible que se reduzca a la nómina y los registros, etc. sino que si, por ejemplo, consideramos que en ella ha de estimarse incluida la evaluación del trabajo realizado, de inmediato hemos de convenir que nos vemos obligados a describir metas y objetivos y que toda la organización correspondiente, compleja en las Administraciones públicas como he dicho, ha de adoptar esta conducta previa, la cual, a su vez, se conecta con no sólo con la división del trabajo y la estructuración de la organización que comprenden, sino que también determina que cada puesto de trabajo haya sido analizado, descrito y clasificado, porque es consustancial para evaluar su desempeño. Pero ya en ocasión anterior he señalado la íntima conexión entre el puesto de trabajo y la persona que lo desempeña, pues ella en definitiva es la que determina el contenido, alcance y funciones del puesto. Pero, además, la adecuada realización de estas actividades requiere de una dirección y gestión única o unificada.

Estos problemas de gestión de administración general o común a toda la organización, son , repito, complejos en la Administración pública y se agravan en cuanto la gestión suele encomendarse a determinados departamentos y no a cada órgano, por lo que surgen nuevos problemas, ya que los aspectos estructurales y de política general se realizan por esa organización común, mientras que la evaluación diaria del personal y el control permanente o, también, diario, correspondería a cada órgano concreto. Quiero destacar con ello que, de momento, pienso que los problemas de organización de una Administración pública, no se arreglan sólo con la consecución de una organización eficaz a través de lograr órganos dimensionados de modo que dicha eficacia sea posible mediante el logro de un centro singularizado por objetivos y por una gestión lo más integral posible y una responsabilidad por resultados, llámense agencias o como se quiera, sino que es preciso conseguir también que la gestión común, unitaria en su sentido y finalidad, lo que yo llamaría políticas de organización, se cumplan por órganos especializados, quizá estructurados de modo diferente al actual más como tecnoestructuras que como órganos directivos propiamente dichos.

Para llegar a ello hay que superar a la eficaz estructura corporativa, fácil, cómoda, en cuanto o bien se basa en la antigüedad como fundamento de la carrera o bien que, apoyada en la libre designación, se autoregula y autoevalúa. Pasar de considerar como elemento estructural el Cuerpo a considerar el puesto de trabajo era y es una revolución que precisa de algo más que trasladar las técnicas que utiliza la empresa privada, determina nuevas formas organizativas coordinadoras e integradoras en las políticas generales y comunes a toda la organización o Administración pública correspondiente. Pero ello, una vez más, es crear una organización profesional que estaría por encima de la “política” diaria, ya que el aspecto político se manifiesta en el momento de la adopción como principio, norma y sistema de dichas políticas generales y comunes y de eficacia administrativa.

LA GESTIÓN INTEGRADA DE RECURSOS HUMANOS EN EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO

Me he ocupado en diversas ocasiones del Estatuto Básico del Empleado Público y cuanto más lo analizo menos me gusta. No quiero que nadie crea que soy negativo, pero es que el Estatuto es una Ley y por tanto es Derecho que además se dirige y, en buena parte, obliga a las diferentes Administraciones Públicas españolas. Y este Estatuto se nos ha puesto muy moderno, en el sentido de que recoge aspectos o técnicas en boga, pero no las regula en sus formas y procedimientos u organización, sino que bien las lanza hacia las restantes Administraciones Públicas y sus legisladores o sólo las menciona. En muchos casos, he dicho que el Estatuto se muestra didáctico, pero en otros obligará a estudiar cada técnica a los "legisladores", para determinar su alcance y la regulación concreta. Al hilo de esto último, tambien he dicho en alguno de mis análisis que el legislador autonómico o bien se limitará a reflejar el artículo básico o bien esperará a copiar de otras leyes.

Viene esto a cuenta del artículo 71 del citado Estatuto que se refiere a los Registros de personal y Gestión integrada de recursos humanos y respecto de esta última, en su punto 3 nos dice algo tan sustancial, tan jurídico y tan organizativo como que Las Administraciones Públicas impulsarán la gestión integrada de recursos humanos. Vale pues, todos a estudiar de que se trata y a aplicarlo. De lo que yo he visto al respecto destaco, por ejemplo, lo que se dice sobre la gestión integral de recursos hunamos en www.ibermatica.com/ibermatica/publicaciones/RRHH.pdf/download: El nuevo enfoque que surge en la gestión de los Recursos Humanos - de la mano de las nuevas tendencias de gestión empresarial - exige sistemas que, además de ser soporte de la gestión operativa permitan el desarrollo del talento, la especialización y potenciación del conocimiento, la óptima organización de los profesionales, la motivación, la gestión de carreras profesionales, la evaluación del desempeño.....
Una vez más nada se puede oponer al enfoque señalado, ni a que la gestión de los recursos humanos no se limite a la de la nómina o del Registro de personal en las Administraciones Públicas. En los enfoques tradicionales que como funcionario y persona preocupada por la función pública fueron objeto de mi atención, la cuestión o la visión que le otorgabamos no era otro que distinguir entre que existiera una mera gestión de personal o, en cambio, existiera una política de personal, entendiendo que ésta existía cuando lo que se trataba era, precisamente, de ocuparse de las personas no como simple objeto de una gestión administrativa, sino como un elemento básico en la eficacia de cualquier gestión o administración pública, de tal modo que las personas constituían el fin de una serie de actividades encaminadas a conseguir su mejor formación, motivación y participación en el cumplimiento de los fines públicos. El elemento humano se configuraba como un punto nuclear de la Administración Pública y, hoy podemos decir, de las políticas públicas, hasta constituir por sí mismo una política pública sustancial y un factor administrativo de la eficacia de aquéllas. A esta visión correspondieronn en los años 1960 toda una serie de acciones, leyes y órganos que desde la Presidencia del Gobierno se encaminaban a conseguir esta visión integrada pero dirigida a la eficacia adminsitrativa y a la reforma de nuestra Administración.

Una vez más el enfoque que la empresa privada otorga es para una organización mucho más reducida que la de cualquier Administración pública y en la que la movilidad de las personas es también mucho más reducida. La alusión legal estatutaria a la gestión integrada de recursos humanos no nos aclara nada y según cómo la enfoquemos puede resultar contradictoria con alguna otra de las formas de estructuración y organización de la función pública. Cabe preguntarse, incluso, si al referirse a gestión integrada, se piensa o no en órganos u organizaciones especializadas dedicadas exclusivamente a dicha gestión o si es posible una organización dispersa y coordinada. Cualquier administrador público conoce la tendencia a la gestión corporativa de la función pública, salvo por lo que respecta a la administración general.
Pero no vale la pena extenderse en todos los problemas y frentes que plantea la cuestión en las Administraciones Públicas, sólo quiero evidenciar que la gestión de personal ,significa, primero, conocer el personal o los recursos con los que se cuenta, lo que implica la constancia de las capacidades, conocimientos, puestos ocupados, etc de cada persona; es decir el expediente, los servicios prestados, carrera y mérito de cada uno; además se trata de que cada persona ocupe el puesto más idóneo para su capacidad, en beneficio de la organización y su eficacia, lo que requiere procedimientos susceptibles de determinar dicha idoneidad y el mérito en conexión con el trabajo a desarrollar ( en resumen, sistemas de provisión de puestos de trabajo) Pero el mérito implica evaluación de conocimientos y de desempeño o resultados.Sobre estas bases, además, existe la gestión permanente de retribuir el trabajo (nóminas) y de recogida de datos a efectos del expediente y de las gestiones antes señaladas. Por último, no puede prescindirse de a actividad de control y disciplinaria que conecta con el desempeño de la actividad correspondiente y su evaluación Sistema global, integrado si se quiere, complejo, que legalmente se exige que sea objetivo e imparcial.

Pero ahora piensen los lectores que trabajan en la Administración, en cuál sería el decálogo del político respecto del personal que necesita. ¿Podríamos decir que lo primero es que le sea fiel y esté a su servicio? Dada la alta politización de puestos realmente administrativos, ¿interesa al político alguien que destaque sobre él y que pueda ser considerado como candidato a su puesto? ¿Interesa un Pepito grillo que erigido en su conciencia le indique permanentemente que se incumple el Derecho o los intereses públicos o que no se garantiza la eficacia? Si su respuesta es la que imagino ¿en que quedará la gestión integrada de recursos humanos? Respondo: en la permanencia del actual del sistema legal de libre designación. Legal, por recogido en la ley, naturalmente, pero dudoso en su constitucionalidad y racionalidad. Eso sí comodísimo para cualquier dirigente político, pero negador de la gestión integrada que se nos propugna.

LA COLABORACIÓN Y LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

De nuevo una propuesta de actuación que se ofrece respecto del sector empresarial privado y de las que se propugna su aplicación en las Administraciones públicas, suscita en mí dudas y contradicciones. Se trata de la que recoge Iñaki en Administraciones en Red y en su post http://eadminblog.net/post/2008/07/23/colaboracion-estrategica, comentando, a su vez, el de Aitor Bediaga en el blog http://pasionporinnovar.blogspot.com/2008/07/la-colaboracin-como-fuente-de.html. Dudas y contradicciones que nacen, por un lado, de la consideración de que esta propuesta y otras similares, me parecen ideas útiles y, en muchos casos, necesarias, pero de otro lado, me parecen meras técnicas o recetas en su caso, siendo así que mi preocupación en sí es la Administración pública y el administrar público, cuestión mucho más compleja.
Los que seguís mis escritos conocéis que, por mi formación, no puedo dejar de considerar los factores y principios jurídicos que rigen en la Administración pública, pero, sobre todo, por ello y por la idea básica de los intereses públicos y porque entiendo que en dicha Administración no existe la libertad con que cuenta el empresario privado y que administrar en lo público es un hecho más complicado; sin que ello suponga negar que es posible seguir técnicas propias de la empresa y sector privado. Pero ahora hay que analizar esta cuestión de la colaboración. En la tradicional concepción que nos ofrece el Derecho administrativo, el denominado colaborador de la Administración pública, es una figura que surge respecto de la gestión de los servicios públicos por los particulares, normalmente los concesionarios de dicho servicios a través de la fórmula contractual de la concesión. Se entiende en esta idea que el concesionario o gestor privado de un servicio público es un colaborador de la Administración pública, al efecto de equipararlo a ésta en aquellas ocasiones en que tiene que actuar, por ejemplo, tomando decisiones que afectan a terceros particulares o ejerciendo poder o autoridad en el momento de la gestión cuando ésta implica relaciones con terceros o con los usuarios. Sobre todo el concepto surge al objeto de salvar el obstáculo ideal que suponía que un particular actuara con el poder de una Administración pública, de manera que su actuación era tal como si fuera realizada por aquélla, salvo en los casos que el propio convenio o el ordenamiento jurídico excluía de la responsabilidad a la Administración. Independientemente de la relación que en orden a la gestión de servicio pudiera surgir entre la Administración y el concesionario o gestor y en la que pueda producirse una colaboración entre ambos. La idea que es útil desde el Derecho administrativo lo es para superar el concepto restringido de Administración pública.
En los blogs citados Aitor Bediaga distingue la externalización y la colaboración por tener objetivos diferentes, señalando que la primera tiene como objetivo proveer un activo "comoditizado" al menor precio posible, mientras que la colaboración, en cambio, tiene como objetivo acceder al conocimiento disperso globalmente, obtener nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores. De Iñaki destaco su referencia que Las administraciones "open" conversan con las organizaciones colaboradoras, con o sin fines de lucro, estableciendo alianzas de colaboración público-privada generadoras de valor social, así como su pregunta acerca de la compatibilidad o no de la propuesta con la Ley de Contratos.
También a mí, en algunos casos que conozco, me gustaría ver una Administración menos cerrada y capaz de ponerse en el lugar de la persona que guarda una relación con ella, considerándola de verdad como un colaborador y no como un enemigo o como la "parte contraria". Pero a la hora de buscar las "nuevas capacidades y compartir riesgos con los colaboradores", hoy en día no es posible que nos olvidemos de que nos encontramos con una Administración pública muy politizada y, por tanto, no podemos ignorar el comportamiento político y la corrupción, porque "la colaboración" puede acabar en componendas que nada tienen que ver con el concepto técnico que se nos ofrece. La legislación de contratos nos permite una adjudicación directa en cantidades de coste o gasto pequeñas, en evitación de situaciones indebidas, pues lo que prima es la igualdad de oportunidades, la libre concurrencia y la mejor oferta, que son bases ineludibles de la determinación de las mejores capacidades en cada caso concreto. De otro lado, una de las formas de colaboración se nos ofrece a través del contrato de servicio y de colaboración con la Administración, y ello no deja de ser una forma de externalización.
Quedan muchas cosas en el tintero o en el teclado, veré si las abordo en otro u otros momentos, pero lo que en resumen quiero decir, es que nada es nuevo, todo se ofrece con nuevos matices, pero las leyes que tratan de la Administración pública y de su gestión son sabias por viejas, aun cuando se renueven, obedecen sus reglas, principios y limitaciones a experiencias que no han de menospreciarse. Al referirnos a las Administraciones públicas priman intereses públicos complejos y de difícil determinación y concurren diferentes intereses privados. Innovar en la Administración pública ha de ser un ejercicio de prudencia, técnico, básicamente, y político en su sentido puro y clásico.

LA INICIATIVA LEGISLATIVA Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS

El caso de la Ley de Dependencias y las quejas producidas por su inaplicación y, sobre todo, por la alegación de inexistencia de crédito suficiente, nos pone de manifiesto que no se ha procedido de modo adecuado, porque el buen funcionamiento administrativo y la dignidad, honestidad y racionalidad que debe presidir la actividad política exige que no sea posible que se aprueben normas, bien sean leyes o reglamentos, que no cuenten con la cobertura económica y de créditos que permitan su efectividad.

Si una ley o un reglamento se aprueban sin que existan fondos para que sean realidad, los españoles o los ciudadanos afectados tiene que tener claro que se trata de una actitud cínica y de una real tomadura de pelo. En este blog vengo manteniendo la íntima relación entre Política y Administración y, en el caso que nos ocupa, la Ley del Gobierno en sus artículos 22 y 24 se ocupa de la iniciativa legislativa y del procedimiento de elaboración de los reglamentos y en ambos casos se exige que los proyectos se acompañen de una memoria y los estudios o informes sobre su necesidad y oportunidad, así como por una memoria económica que contenga la estimación del coste a que darán lugar.

La referencia a una memoria económica no puede consistir en una mera referencia a que existe el crédito correspondiente o a que se está en disponibilidad de conseguirlo, sino que se trata de un verdadero análisis y estudio de los factores administrativos necesarios para la eficacia del proyecto; es decir, de la política pública que representa. Desde la Ciencia de la Administración, al analizar la actividad de las Administraciones públicas y su buen hacer, partiendo de las políticas públicas, se evidencia que la Administración pública interviene en una primera fase analizando la viabilidad de la política pública correspondiente y una vez elaborado el proyecto determina los factores administrativos necesarios para su eficacia. Es decir, determina el procedimiento a seguir, la organización a desarrollar y necesaria y su tipo o naturaleza, los efectivos personales necesarios y el resto de medios materiales, así como el proceso para su adquisición y puesta a disposición del encargado de ejecutar la política pública; todo lo cual determina finalmente el presupuesto necesario y, en su caso, la existencia de crédito o las fuentes y pasos para conseguirlo.

Las leyes y reglamentos, normalmente, no son otra cosa que políticas públicas formalizadas y que han de hacerse efectivas. Partiendo de la racionalidad señalada, que no es otra cosa que la actuación política y administrativa profesional exigible, no es posible que se aprueben políticas públicas que por falta de crédito no pueden ser efectivas. Las simples declaraciones de voluntad que no tienen soporte administrativo para ser efectivas, pueden ser admisibles en campañas electorales y, aún así, no pueden ser alegadas si no existe intención de hacerlas realidad, pero si se va mas lejos y se convierten en leyes y reglamentos que desde su formulación se sabe que serán ineficaces, se incurre en una responsabilidad manifiesta, para mí más que política, con verdaderos efectos jurídicos.

Los ciudadanos debemos tomar nota de todos los casos en los que se nos engaña mediante normas que nunca serán efectivas y los analistas de la política deben investigar si existen o no dotaciones presupuestarias al efecto, pero más que nadie los parlamentarios, si no fueran unas simples marionetas al servicio del partido político de turno y dependientes del mismo.