El acceso al empleo público se configura como un derecho de los ciudadanos en general y lo importante es que la ley establece, para todo el empleo público, que dicho acceso debe hacerse de acuerdo o conforme con los principios de igualdad, mérito y capacidad que es la exigencia de la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3 establece para el acceso a cargos y funciones públicas. Este concepto de cargos y funciones públicas es más restringido que el de empleos públicos en cuanto éstos incluyen los puestos del personal laboral. Pero también hay que tener en cuenta que el concepto de funcionarios de carrera que contempla el artículo 9.1 del Estatuto Básico del Empleado Público comprende a personas cuya relación jurídica se regula por el Derecho administrativo, sin que se precise que sus funciones hayan de coincidir con las señaladas en su punto 2, que implican el ejercicio de autoridad y la defensa de los intereses generales de las Administraciones públicas. Por tanto, la generalización a todo el empleo público significa la extensión del sistema de acceso, en principio, reservado a las funciones públicas y, en consecuencia, a cargos y funcionarios públicos, también al personal con una relación estatutaria de derecho laboral.
Como el Estatuto Básico del Empleado Público, en su Exposición de motivos, nos dice que no ha sido posible la extensión del sistema laboral a todo el empleo público y lo hace casi como una queja y alaba el sistema pero acaba realizando lo contrario; es decir, extendiendo el sistema público al régimen laboral, hay que comentar esta situación.
Al efecto, desde mi punto de vista, creo que son posibles varios comentarios. El primero de ellos es que de la Constitución, en principio, sólo cabe referir el sistema de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos y que respecto de los funcionarios públicos el sistema alcanza, además, los principios de mérito y capacidad. El acceso de los cargos públicos se regula en otras leyes, en la Administración General del Estado por la Ley 6/1997 de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado y en cada Administración de las Comunidades Autónomas por sus leyes de Gobierno o Estatutos en su caso. Ello hace pensar que el Estatuto que tantas otras situaciones se ha mostrado especialmente respetuoso con la autonomía de las diferentes Administraciones públicas, en este caso, no les permite que, en interpretación directa de la Constitución, establezcan diferentes sistemas de acceso a su organización para el personal laboral que para los funcionarios. Es decir, de esta decisión, si bien se ha considerado que existe un estatuto para los trabajadores y otro para los funcionarios según la Constitución (artículos 35.2 y 103.3), resulta que el acceso al empleo público es considerado como un elemento organizativo de las Administraciones públicas y, por tanto, de carácter previo a la relación estatutaria propiamente dicha. El legislador estatal considera básico y común para todas las Administraciones públicas que el acceso a todo empleo sea de acuerdo con el sistema de igualdad, mérito y capacidad. No me muestro disconforme con la decisión, pues efectivamente creo que garantiza mejor el derecho de todos los ciudadanos al acceso al empleo público y que éste tenga su regulación específica que determine, incluso para los que su relación sea de derecho laboral, situaciones más beneficiosas que la de los laborales de una empresa privada o “privilegios”, como se han dado en llamar a determinadas garantías establecidas para los funcionarios públicos, que en realidad lo son a favor de los ciudadanos y del derecho, o del equilibrio del poder ejecutivo en sus dos partes Gobierno y Administración.
Pero estando conforme con todo ello, no puedo dejar de evidenciar la contradicción que el hecho supone respecto de determinadas posiciones que propugnan el funcionamiento de la Administración como una empresa privada en virtud de una pretendida mayor eficacia, sobre todo dado que la Constitución, sea cual sea la configuración legal que se ofrezca de la función pública, ha distinguido el estatuto de los trabajadores del de los funcionarios. De tal manera que realizada la configuración clara y terminante de lo que son funciones públicas y funcionarios públicos, no puede considerarse que una Comunidad Autónoma no pudiere optar por aplicar en el caso del personal laboral un sistema de contratación laboral puro y duro, pues no puede determinarse que ello fuera inconstitucional. Es evidente que el legislador ha considerado las consecuencias de que ello pudiera ser así y ha optado por un sistema de selección común y básico y se lo impone a todas las Administraciones públicas.
Pero en este caso, cómo interpretamos las manifestaciones que realiza la Exposición de Motivos de la Ley cuando nos dice que el régimen de la función pública no puede configurarse hoy sobre la base de un sistema homogéneo y que cada Administración debe poder configurar su propia política de personal, o cuando reitera de otra parte, la apertura de mayores espacios a la autonomía organizativa en materia de personal es también necesaria para posibilitar la regulación diferenciada de los sectores del empleo público que los requieran. ¿No son estos sectores precisamente el laboral y el funcionarial? Pero es la Exposición de motivos se muestra favorable a la contratación laboral como consecuencia de una superación del modelo u organización burocrática tradicional, creada esencialmente para el ejercicio de potestades públicas…y en su argumentación hace constar la aparición de una gran diversidad de o pluralidad de entidades y organismos dedicados a la prestación de servicios directos a los ciudadanos y señalando que esta diversidad ha contribuido igualmente a la heterogeneidad actual de los regímenes de empleo público. La correcta ordenación de este último requiere soluciones en parte diferentes en unos y otros sectores y, por eso, la legislación general no puede constituir un obstáculo ni un factor de rigidez. Sigo exponiendo el razonamiento previo de la Ley, pues a continuación de lo reflejado la Exposición continúa: Antes, al contrario, ha de facilitar e impulsar las reformas que sean necesarias para la modernización administrativa en todos los ámbitos.
En fin, la manifestación más significativa de esta tendencia a la diversidad viene siendo el recurso por muchas Administraciones Públicas a la contratación laboral. Si bien, por imperativo constitucional no puede ser éste el régimen general del empleo público en nuestro país.., para insistir en la relevante extensión de la contratación laboral en el sector público, en el significativo porcentaje de personal laboral existente, para acabar en este punto al referirse al régimen laboral diciendo: La flexibilidad que este régimen legal introduce en el empleo público y su mayor proximidad a los criterios de gestión de la empresa privada explican la preferencia por él en determinadas áreas de la Administración.
Bien no cabe duda que en estos puntos late la consideración del régimen de contratación laboral y de relación estatutaria como más eficaz y flexible, pero cuando llega el primer momento para articular el sistema se desconsidera el primer aspecto y principal elemento diferenciador entre el acceso a la función pública y el empleo laboral: el contrato y la libertad de contratación de que goza el empresario privado, ¿por qué? ¿No es de gran eficacia contratar mediante un sistema rápido y despedir si te has equivocado? La realidad es que ha aparecido el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad a cualquier empleo público y que un sistema como el de la empresa privada, sin garantías, puede ser simplemente un sistema de nepotismo, amiguismo, clientelismo y favoritismos claros y que hay que evitar, pues se trata de empleos sostenidos por todos los españoles mediante su contribución al presupuesto y no un campo propio de una empresa y de voluntad y riesgo del empresario. El artículo 55 refleja lo que corresponde, la Exposición de motivos hace retórica y doctrina académica o de escuela de empresas y, también, propia de funcionarios de nivel directivo. El artículo hace lo que debió hacer la Constitución configurar el empleo público como un derecho de cualquier ciudadano que cumpla con los requisitos que la ley establezca.
La realidad y las consideraciones de orden superior muestran que la primera “barrera” para establecer un sistema de gestión de recursos humanos eficaz como el de la empresa privada, resulta insuperable atendiendo al derecho público y los intereses generales de los ciudadanos.
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