MÁS ACERCA DE LA SEPARACIÓN DE LOS FUNCIONARIOS

En dos ocasiones anteriores, en 2 de febrero pasado y el dia12 del mismo mes, dediqué dos entradas del blog a la cuestión de la regulación estatutaria de la separación del servicio de los funcionarios públicos y al régimen disciplinario de los mismos, alertado por la situación de Juan Moll, leída en los blogs de Sevach, Arias Rodríguez y esPúblico. Lo dicho en dichas entradas sigue siendo válido y en general la relectura de los artículos 95 y 96 del Estatuto Básico del Empleado Público no suscita nada que no esté dicho ya en abstracto en esas ocasiones. El Estatuto regula, en principio, la separación de servicio en términos que permite el desarrollo, el problema radica en el requisito general establecido en el artículo 56.1 d), según el cual la persona que ha sido separada del servicio por expediente disciplinario en cualquier Administración, no puede participar en procesos selectivos. Esta redacción hace que realmente la separación del servicio adquiera un carácter de sanción permanente, por lo menos a efectos de oposiciones o pruebas de ingreso en una Administración pública y, por extensión, en los procedimientos de provisión de puestos, según el tenor de los reglamentos o las convocatorias concretas.

Es evidente que el artículo 96 del Estatuto no establece los límites de duración, mínimos o máximos de la separación. Es destacable que el artículo 56.1 en el mismo apartado d) que se refiere al requisito de no haber sido separado por expediente disciplinario, también dice: ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos. Nótese, pues, que en los casos de penas accesorias, previstas en el Código penal, se refiere a hallarse inhabilitado y no a haberlo sido. Resulta, en la redacción legal, más dura la sanción administrativa que la penal y ésta tiene marcados claros límites, de modo que una inhabilitación absoluta no puede superar los 20 años. ¿Por qué esta desigualdad? Cabe pensar muchas cosas, por mi parte opino que mala técnica, rutina, carencia de reflexión o que el “legislador” o los expertos comisionados no han sufrido en sus carnes situaciones que les obliguen a reflexionar más profundamente sobre los efectos de lo normado.

Pero, además, el criterio que respecto de la separación resulta y el propio Estatuto no son realmente aplicables a todo funcionario, en la acepción general del concepto, y así resulta un trato desigual, si no lo remedian las leyes de desarrollo. Ante la repercusión de la situación actual del Juez Garzón, por ejemplo, resulta de interés establecer la comparación con jueces y fiscales, que sin lugar a dudas en mi concepción y por sus funciones son funcionarios públicos.

Traigo aquí, al efecto, un párrafo de la Exposición de Motivos de la Ley 11/1966, de 18 de marzo, de Reforma Orgánica y Adaptación de los Cuerpos de la Administración de Justicia a la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que manifiesta la tendencia, en el caso de los jueces, a distinguirse de los funcionarios cuando dice: La Ley de Funcionarios Civiles llevó a cabo la reordenación de la función pública, unificando su régimen jurídico y dando entrada a las modernas técnicas para aumentar la eficacia de la Administración del Estado: Si estas aspiraciones son también deseables para la Administración de Justicia no puede, sin embargo, someterse a las personas que la sirven a la misma ordenación unitaria de los funcionarios de la Administración General, pues a ello se opone la especial función que los primeros desempeñan, que exige de determinadas especialidades en su régimen orgánico. (los subrayados en negrita son míos)

En quienes administran justicia pesa más el aspecto funcional que el funcionarial…..

Ya en esta Ley, la separación del servicio se presentaba como consecuencia de condena por delito culposo o por sanción disciplinaria, y en el primer caso se preveía la rehabilitación por el Ministro de Justicia. Hay que entender que dicha rehabilitación se aplicaba también a la sanción disciplinaria, pues creo que así resultaba de que el artículo 17 de la referida Ley de Adaptación de 1966, dijera: En el caso de delito culposo la sanción que pueda imponerse al condenado lo será en vía disciplinaria a través del expediente que ha de seguirse, y si fuera la de separación, podrá ser rehabilitado….. Así pues, en todo caso la sanción se establecía en expediente disciplinario.

Atendiendo a la actual situación legal de jueces y fiscales, resulta curioso que al regular la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los artículos 302 y 303 y el 70 del Estatuto Fiscal, las incapacidades para concurrir a las oposiciones o ingresar en la carrera no se haga referencia a la separación del servicio que sí es posible por régimen disciplinario y sólo se refiera a la condena por delito culposo, salvo que se haya obtenido la rehabilitación, cuando la sanción de separación del servicio implica la pérdida de la condición de juez o fiscal, según el artículo 379 del la Ley Orgánica y el 46 del Estatuto Fiscal.  Además, si uno observa la convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas de alumnos de la Escuela Judicial, Acuerdo de 9 de marzo de 2010, en cuanto a los requisitos de los aspirantes sólo existe remisión al artículo 303 del la Ley Orgánica del Poder Judicial y al 44 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que en ambos casos no hacen mención a la separación del servicio, sino a la inhabilitación por delito culposo.

Llama pues la atención que la separación del servicio no aparezca claramente como impedimento para acudir a pruebas selectivas de jueces, magistrados y fiscales y en cambio implique la pérdida de la condición de tales. Pero sobre todo, sí marca la diferencia el hecho de que el artículo 380 de la Ley diga: Quienes hubieren perdido la condición de Juez o Magistrado por cualquiera de las causas previstas en los apartados a, b, c y d del artículo anterior, podrán solicitar del Consejo General del Poder Judicial su rehabilitación, una vez obtenida la establecida en el Código Penal, si procediere. La causa c del artículo 379 es precisamente la sanción disciplinaria de separación del servicio, lo que significa que en el caso de estos funcionarios y en el de los fiscales es posible la rehabilitación. En consecuencia, con Franco y sin él, los jueces por razón de su especialidad funcional o “funcionalidad” que no “funcionaridad”, siempre han podido rehabilitarse.

En definitiva, el Estatuto Básico del Empleado Público no ha sabido o no ha querido establecer una regulación más racional y unos límites a la separación del servicio y en cambio la regulación de acceso a la carrera judicial y fiscal deja un punto oscuro en cuanto a la separación del servicio, de modo que parece que un funcionario de una Administración pública, propiamente dicha, que hubiere sido separado, sí podría concurrir a las pruebas selectivas en dichas carreras, mientras que no podría hacerlo a un cuerpo de funcionarios distinto en cualquiera de las Administraciones públicas territoriales y sus organismos públicos y, además, no puede rehabilitarse en su carrera, función o cuerpo. Esta claro que todavía hay clases y que el funcionario, perdido su sentido de garantía jurídica y del interés público, ante la "modernidad" de la figura del empleado y del dependiente y de la idea de la empresa, sólo es funcionario pero no se destaca o distingue por su función, como en 1966 se distinguía a los jueces. Vamos, que funcionario, empleado y chupatintas son la misma cosa. Los grandes cuerpos de las Administraciones públicas, tendrían que reconsiderar la situación, de “poderosos” en el franquismo, pese a no rehabilitarse ya entonces, y pensar en su consideración de meros empleados. Esto pasa por desconsiderar el Derecho como elemento básico de la función pública y garantía general del ciudadano y del Estado de derecho. En cambio, en el caso de los jueces parece que han creado frente a la categoría de funcionario la de “funcional” y frente a la función pública la de la "funcionalidad pública". Bueno, es una forma de decir las cosas. Con todos los matices posibles, lo que resulta claro es la consideración de poder de los jueces y magistrados y la consideración de la Administración pública como mero instrumento de gestión y subordinación al poder político; vamos, como en cualquier empresita.