MÁS SOBRE EL DIRECTIVO PÚBLICO

La blogosfera me ha hecho ser consciente del interés y expectativas de muchos funcionarios y personal de la Administración pública por el desarrollo de la figura de los directivos públicos y ya he emitido mis opiniones básicas. Hay que tener en cuenta que desde 1980 he venido ocupándome del tema y que hoy mismo encontraba borradores de conferencias a él dedicadas, por ello me vais a perdonar que insista sobre los conceptos que considero básicos y fundamentales y que lo haga reproduciendo unas conclusiones, completadas en parte, que figuran en el Capítulo IV de mi obra Juridicidad y organización en la Administración pública española que edito y escribo en http://www.morey-abogados.com/. Son las siguientes:

“De acuerdo con la línea básica de esta obra o fondo de la misma y en su finalidad primaria, se pretenden establecer las razones, causas y fundamentos de la existencia de un régimen jurídico especial para las Administraciones públicas, de sus límites y contenidos y de la particularidad de su gestión administrativa, de la complejidad que supone y de sus diferencias con la gestión empresarial común o privada. Y es precisamente en este orden donde la figura del directivo se utiliza para propugnar un sistema de gestión eficaz y de aplicación de técnicas propias de la empresa privada, considerada como más eficaz. Por nuestra parte se ha evidenciado una noción restringida de directivo público, vinculado a la conformación de políticas públicas y a su efectividad, que es un especialista en Administración general y que se halla en contacto directo con el nivel político y que precisa de un amplio conocimiento de la gestión administrativa pública, sólo o básicamente adquirible en el seno de la organización pública y burocrática de las Administraciones públicas territoriales.

La vinculación de la eficacia de las políticas públicas a su adecuada conformación e implementación y su conexión con las normas jurídicas, transciende de la mera repercusión individual de la acción administrativa; es decir, transciende los derechos subjetivos y se sitúa en el plano de los intereses generales y públicos, no por abstractos menos importantes y, por tanto, vincula a la Administración pública no sólo con el Derecho administrativo sino con la Política, con mayúsculas. La complejidad de esta actuación que no se mueve en la interpretación de preceptos jurídicos o en la aplicación de técnicas jurídicas, sino que, considerando el Derecho en general y desde sus principios y fundamentos, determina la valoración de los proyectos políticos desde todas las perspectivas para considerar su posibilidad y eficacia y para configurar, a partir de ello, una acción administrativa permanente o por períodos amplios y la satisfacción con ello de las necesidades de los ciudadanos y la satisfacción de sus derechos fundamentales y subjetivos, coloca al directivo público y la noción aquí elaborada, tan por encima de la del simple directivo de empresa que la propuesta de considerar, como paradigma de la eficacia, la aplicación de técnicas de empresas privadas o la contratación de directivos de las mismas en la Administración pública resulta carente de sentido. Cuestión diferente es la de dicha propuesta respecto de actividades de los centros que prestan determinados servicios o realizan determinadas gestiones que antes hemos considerado y en los que se sigue la posible contratación de altos directivos.

En el caso de las agencias estatales, el directivo público cuyo noción mantenemos actúa con anterioridad a ellas y a su personal directivo, pues la tarea principal del directivo público es la conformación o configuración y la implementación de las políticas públicas propiamente dicha y la del directivo de las agencias estatales la gestión de la organización y, en su caso, la de la política pública concreta una vez formalizada y aprobada, si bien en dicha tarea no puede dejar de apreciarse el proceso de resultados y eficacia de la política pública.

Evidenciada la importancia de la noción que aquí manejamos, la vinculación de estos cargos o directivos públicos al sistema de libre designación que se ha analizado, de pura y dura confianza política, supone su invalidación y la pérdida de su finalidad y garantía para pasar a constituir una especie de personal de confianza o de empleado sujeto a las instrucciones y mando de sus superiores o de sus designantes y, por tanto, con la eliminación de su carácter público en sentido intrínseco y no meramente orgánico; es decir, supone o determina que deje de estar al servicio del público o de los intereses públicos definidos en las leyes, que deje de contribuir a ellos, para prestar servicio a quien le designa, mediante la interpretación de los intereses públicos, en ejercicio de asesoramiento particular y no como parte de un expediente público, propiamente dicho. Este sistema, pues, de libre designación, hace que el directivo público pierda realmente su condición de ejerciente de funciones públicas y no configura a su actividad como un ejercicio de potestades administrativas ad intra o garantías propias del derecho público. Los posibles inconvenientes para la eficacia de una política pública o su desajuste a derecho pueden, en virtud del sistema, no manifestarse y quedar reducidos en su manifestación al ámbito de las relaciones entre los directivos y los cargos políticos, remitiendo la cuestión, en su caso, a los simples inconvenientes jurídico - formales, a observar o delimitar por los servicios jurídicos o administrativos, o a la negociación presupuestaria. De este modo, incluso, políticas públicas ineficaces pueden mantenerse por la repercusión que el reconocimiento de su fracaso tendría y conducir a sistemas de propaganda respecto de las mismas y su bondad, que según los casos puede llegar a ser una muestra de cinismo.

Resulta, pues paradójica, cuando no la citada muestra de cinismo, la continua referencia política y doctrinal a la necesaria eficacia de las Administraciones públicas y su vinculación a las técnicas de gestión privada y el abandono, en cambio, de la figura del directivo público, su real carencia de regulación y el sistema de su designación. La apropiación del sector público por la clase política resulta evidente, pues, el ápice superior de la gestión pública y de la función pública le pertenece, bien directamente configurados los puestos como cargos políticos, bien con la eliminación del directivo público propiamente dicho, bien con la extensión de la libre designación hasta niveles meramente administrativos o a puestos donde se ejercen o deberían ejercerse funciones públicas independientes, neutrales y profesionales. Y también, en cuanto hasta en las direcciones de centros con actividades similares a las del sector privado o compartidas con él, el directivo nombrado lo es mediante un contrato de alta dirección que también es legalmente un sistema de confianza.

En consecuencia, no se puede hacer referencia a la existencia de una organización directiva, ni dirigida a la eficacia de la Administración pública, ni garante del ajuste a derecho de los actos administrativos y, sin perjuicio de las conclusiones finales y del resto de cuestiones que aún quedan por tratar, se puede afirmar que se presentan, ante estas carencias, serias dudas sobre si nos encontramos verdaderamente en un régimen de Derecho administrativo o en un sistema de Administración pública.

Si analizamos este problema de modo más profundo, tenemos que considerar que los niveles políticos y directivo de la organización, se corresponden con el nivel de planificación, entendida ésta como la función encaminada al diseño de políticas públicas y no de una mera acción administrativa de ejecución y, por lo tanto, respecto de estos niveles o en ellos es donde se van a producir las relaciones con la sociedad o la participación ciudadana que hoy se viene reclamando como elemento de legitimación del Estado y de su Administración. El cambio que requiere el sistema tradicional de Administración pública, centralizada, plenamente juridificada y meramente ejecutiva, en la que el ciudadano no participa en la conformación de las decisiones, sino exclusivamente en la gestión de servicios públicos o como mero sujeto de derechos u obligaciones en relaciones individuales o subjetivas regidas por el derecho, debe ser el de pasar a una Administración con una clara función política que lleva implícito el conocimiento de lo administrativo público, y que requiere del directivo público que hemos definido y de la noción mantenida. Sólo él puede propiciar el cambio y establecer los procedimientos que sin pérdida de las garantías jurídicas permitan la participación social y ciudadana legitimadora y la eficacia y ejecución plena de lo decidido.

No se trata como en la actualidad, sin eliminar la necesaria relación de confianza entre político y directivo público, de ser un mero ejecutor de la voluntad del político de turno y de dar forma a sus deseos, proyectos o ensoñaciones, sino de colaborar con ellos de modo que los proyectos puedan ser eficaces y acordes al interés público, transcendiendo el momento político y el efecto inmediato, para permanecer como fin público y acción permanente hasta convertirse en gestión ordinaria, eliminando el cinismo, la propaganda y la disfunción.

En nada contribuye, ni nada mejora de lo dicho, el artículo 13 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, pues, es insuficiente, poco claro, no decide y elude lo más importante que es la consideración del directivo público propiamente dicho y figura propia del Derecho administrativo y de la Ciencia de la Administración y no del derecho privado o de la gestión de empresas. No cumple los presupuestos que veíamos que fija la Exposición de Motivos del Estatuto, ya que en este caso no distingue el trabajo en el sector público respecto del privado. Tampoco, estimo que se constituyan unas bases que garanticen el régimen común ante las Administraciones públicas. No hay una concepción de lo público y se acogen criterios propios de la gestión empresarial o privada. Para este viaje no hacían falta alforjas y menos un subtítulo en la Ley.”

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ORGANIZACIÓN: Los medios y recursos administrativos.

Hasta ahora hemos venido considerando y analizando como elementos organizativos en la Administración pública al fin, la estructura, la competencia, la función y el procedimiento, y se nos ha manifestado su íntima conexión. Pero al considerar la organización o las decisiones en materia de organización, que es lo que realmente estamos haciendo, no pueden dejar de considerarse los recursos administrativos o los medios necesarios para llevar a cabo la actividad correspondiente.

En este orden hemos de referirnos de nuevo a Baena del Alcázar que, al tratar de las políticas públicas o decisiones conformadoras y exponer las funciones administrativas a las que ya nos hemos referido en ocasión anterior, en especial a las de apoyo a la decisión y a las de ejecución y mantenimiento, nos dice que todas ellas se refieren a los recursos o medios administrativos que se encuentran estrechamente relacionados, de modo tal que la gestión administrativa correcta no se obtiene sino por el cumplimiento adecuado y ordenado de las funciones, utilizando de modo tal los recursos administrativos que las previsiones respecto a ellos y su uso encajen unas con otras y se coordinen debidamente. Y señala como tales recursos administrativos: el diseño orgánico, los recursos humanos, los medios financieros, el procedimiento de gestión y la información, ésta referida a los medios de que se dispone y sobre la realidad social y económica sobre la que se incidirá. Es cierto que todo ello nos ayuda perfectamente a entender la actuación administrativa respecto de las políticas públicas, pero también nos indica ésta respecto de cualquier decisión; lo que significa determinar cómo se administra y por extensión cómo se debe administrar.

Pero algunos de estos factores vienen a coincidir con parte de los que he calificado como elementos organizativos y ello, sin dejar de tener en cuenta diferencias o matices en los conceptos utilizados, resulta del amplio concepto que vengo manteniendo respecto de la organización administrativa, considerando como tal tanto a los principios, como a las reglas, como a los procedimientos, o la estructura y los medios. Lo que significa que a la hora de hacer efectiva cualquier decisión, sin perjuicio de las actuaciones previas para adoptarla, en la que ya juegan su papel los principios y la reglas, hay que preparar y organizar la ejecución, lo que significa considerar los elementos que hemos venido exponiendo. Por ello, a la hora de referirme a los medios o recursos administrativos, prefiero poner el acento en los recursos humanos y en los medios económicos y materiales necesarios para realizar la actividad que supone la decisión o política correspondiente.

Pues bien, a la hora de determinar los primeros, es decir los recursos humanos, y sus características, preparación, etc., desde mi punto de vista es cuando resulta fundamental el procedimiento de gestión, pues él revela las capacidades y habilidades necesarias para su efectividad y determina los requisitos de las personas y empieza a determinar los puestos necesarios, sus funciones y, finalmente, permite delimitar la estructura y el carácter y forma de la organización propiamente dicha. Todo ello permite, a su vez, concretar los medios materiales y, junto con ellos, los medios económicos y el presupuesto necesario. Otra cosa es que el proceso finalmente sea distinto y él no condicione el presupuesto, sino que los medios económicos existentes o posibles condicionen finalmente la organización y la actividad. De este modo el proceso organizativo y la consideración de sus elementos tiene dos planos, uno el ideal, coincidente con lo necesario según el sistema objetivo y racional seguido, y otro el real, configurado este por lo posible, dado los medios existentes en cada momento y la necesidad de seguir atendiendo las decisiones en ejecución y la de atender el resto de decisiones adoptadas. Es por ello que el presupuesto se presenta como tal y no como una consecuencia, aunque comience su determinación en el proceso administrativo de la organización. Pero el administrador general y el directivo público, sin perjuicio de su coordinación con los departamentos económicos que configuran el presupuesto, deben actuar en el plano ideal y determinar el plazo o término de la eficacia plena de la decisión de la que se ocupan, de modo que se configure la política presupuestaria futura. En el fondo se marca el tiempo de la ejecución y mantenimiento de la política pública correspondiente, lo que conlleva su eficacia.

Por tanto, el proceso, cuando se contempla el conjunto de decisiones en ejecución y las que han de ejecutarse en adelante, determina una previsión de los medios y recursos necesarios y de la actividad para su obtención, que en realidad se traduce en la confección del presupuesto económico general de cada Administración y de los programas a ejecutar. Por ello no es posible decidir y formalizar una política pública si no van a existir recursos para su eficacia, pues no podrá administrarse respecto de ella y no se hará efectiva y real. Y si ello ocurre, es decir se formaliza una decisión que no puede ejecutarse por no existir recursos administrativos, se produce una disfunción entre Derecho, Política y Administración.

Hasta ahora hemos venido considerando y analizando como elementos organizativos en la Administración pública al fin, la estructura, la competencia, la función y el procedimiento, y se nos ha manifestado su íntima conexión. Pero al considerar la organización o las decisiones en materia de organización, que es lo que realmente estamos haciendo, no pueden dejar de considerarse los recursos administrativos o los medios necesarios para llevar a cabo la actividad correspondiente.

En este orden hemos de referirnos de nuevo a Baena del Alcázar que, al tratar de las políticas públicas o decisiones conformadoras y exponer las funciones administrativas a las que ya nos hemos referido en ocasión anterior, en especial a las de apoyo a la decisión y a las de ejecución y mantenimiento, nos dice que todas ellas se refieren a los recursos o medios administrativos que se encuentran estrechamente relacionados, de modo tal que la gestión administrativa correcta no se obtiene sino por el cumplimiento adecuado y ordenado de las funciones, utilizando de modo tal los recursos administrativos que las previsiones respecto a ellos y su uso encajen unas con otras y se coordinen debidamente. Y señala como tales recursos administrativos: el diseño orgánico, los recursos humanos, los medios financieros, el procedimiento de gestión y la información, ésta referida a los medios de que se dispone y sobre la realidad social y económica sobre la que se incidirá. Es cierto que todo ello nos ayuda perfectamente a entender la actuación administrativa respecto de las políticas públicas, pero también nos indica ésta respecto de cualquier decisión; lo que significa determinar cómo se administra y por extensión cómo se debe administrar.

Pero algunos de estos factores vienen a coincidir con parte de los que he calificado como elementos organizativos y ello, sin dejar de tener en cuenta diferencias o matices en los conceptos utilizados, resulta del amplio concepto que vengo manteniendo respecto de la organización administrativa, considerando como tal tanto a los principios, como a las reglas, como a los procedimientos, o la estructura y los medios. Lo que significa que a la hora de hacer efectiva cualquier decisión, sin perjuicio de las actuaciones previas para adoptarla, en la que ya juegan su papel los principios y la reglas, hay que preparar o prever la ejecución, lo que significa considerar los elementos que hemos venido exponiendo. Por ello, a la hora de referirme a los medios o recursos administrativos, prefiero poner el acento en los recursos humanos y en los medios económicos y materiales necesarios para realizar la actividad que supone la decisión o política correspondiente.

Pues bien, a la hora de determinar los primeros, es decir los recursos humanos, y sus características, preparación, etc., así como los restantes, desde mi punto de vista es cuando resulta fundamental el procedimiento de gestión, pues él revela las capacidades y habilidades necesarias para su efectividad y determina los requisitos de las personas y empieza a determinar los puestos necesarios, sus funciones y, finalmente, permite delimitar la estructura y el carácter y forma de la organización propiamente dicha. Todo ello permite, a su vez, concretar los medios materiales y, junto con ellos, los medios económicos y el presupuesto necesario. En realidad estamos determinando´el cómo administrar y señalando la función planificadora que supone la previsión de la organización necesaria. Otra cosa es que el proceso finalmente sea distinto y él no condicione el presupuesto, sino que los medios económicos existentes o posibles condicionen finalmente la organización y la actividad. De este modo el proceso organizativo y la consideración de sus elementos tiene dos planos, uno el ideal, coincidente con lo necesario según el sistema objetivo y racional seguido, y otro el real, configurado este por lo posible, dados los medios existentes en cada momento y la necesidad de seguir atendiendo las decisiones en ejecución y la de atender el resto de decisiones adoptadas. Es por ello que el presupuesto se presenta como tal y no como una consecuencia, aunque comience su determinación en el proceso administrativo de la organización, que en nuestro amplio concepto incluye su previsión. Pero el administrador general y el directivo público, sin perjuicio de su coordinación con los departamentos económicos que configuran el presupuesto, deben actuar en el plano ideal y determinar el plazo o término de la eficacia plena de la decisión de la que se ocupan, de modo que se configure la política presupuestaria futura. En el fondo se marca el tiempo de la ejecución y mantenimiento de la política pública correspondiente, lo que conlleva su eficacia.

Por tanto, el proceso, cuando se contempla el conjunto de decisiones en ejecución y las que han de ejecutarse en adelante, determina una previsión de los medios y recursos necesarios y de la actividad para su obtención, que en realidad se traduce o finaliza en la confección del presupuesto económico general de cada Administración y de los programas a ejecutar y que es el que realmente determina las políticas públicas o decisiones ejecutables. Por ello no es posible decidir y formalizar una política pública si no van a existir recursos para su eficacia, pues no podrá administrarse respecto de ella y no se hará efectiva y real. Y si ello ocurre, es decir se formaliza una decisión que no puede ejecutarse por no existir recursos administrativos, se produce una disfunción entre Derecho, Política y Administración.

Finalizo aquí la serie de entradas dedicadas a los elementos constitutivos de la organización administrativa, consciente de la confusión realizada entre la organización y las funciones administrativas clásicas que la incluyen como una más, al considerar, por mi parte, que todas ellas significan organizarse y que la organización no es sólo el estructurar o configurar los procedimientos de gestión, sino la consideración de todos los elementos que hemos venido analizando con el fin de administrar y hacer eficaces las decisiones adoptadas.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ORGANIZACIÓN: El procedimiento.

De nuestros análisis anteriores, tres elementos se nos muestran íntimamente conectados: la actividad, la competencia y la función y hemos tenido que distinguir entre gestión y poder y entre Administración general y especial. Todo ello nos conduce a que tengamos aún que mostrar otro aspecto de la cuestión que constituye también un elemento organizativo a considerar en la decisión organizativa y conectado igualmente con los elementos antes mencionados y que contribuye a su delimitación; nos referimos al procedimiento o procedimientos que se han de seguir para cumplir el fin o desarrollar la actividad correspondiente y cuyo análisis contribuye a concretar la actividad propiamente dicha y las funciones y competencias, en su caso. Se trata de analizar el cómo se cumple con el fin, lo que implica el análisis de la actividad y las formas de llevarla a cabo.

Desde la Ciencia de la Administración, Baena del Alcázar al analizar las clases de las políticas públicas se refiere como una distinción básica a la de las políticas prescriptivas y las operativas, puesto que su definición y explicación nos ofrecen procedimientos de actuación diferentes y consecuencias organizativas distintas. Las políticas prescriptivas coinciden con la actividad coactiva o de ejercicio de potestades públicas, o sea con el poder y con el derecho o la regulación jurídica dirigida a los ciudadanos en general, lo que conlleva una organización típica de modelo burocrático weberiano y, normalmente, de corte centralizado y políticas que, en ocasiones, no se cumplen por las Administraciones públicas territoriales o poderes ejecutivos, sino por otros poderes, como es el caso de la Administración de Justicia o judicial.

En cambio, las políticas operativas coinciden con la actividad de prestaciones materiales en favor de los ciudadanos que coinciden con los servicios públicos en su sentido técnico estricto y que suponen actividades sujetas a procedimientos habituales en el sector privado y de corte gerencial, donde el derecho y el poder no se manifiestan directamente o en primer plano. Lo que importa, normalmente, es la gestión propiamente dicha y la eficacia desde parámetros equivalentes a los de la empresa privada.

En consecuencia, al analizar el procedimiento o forma de llevar a cabo la actividad se va a decidir entre estas dos formas básicas organizativas y al hacerlo se van a ir determinando toda otra serie de aspectos de la actividad que van permitir establecer los medios o recursos administrativos necesarios para su eficacia.

LA ADMINISTRACIÓN DEL PODER JUDICIAL.

Al hilo de lo apuntado en el anterior y último artículo, me parece necesario abundar en algunas de las cuestiones que afectan a la administración de la Justicia, que concibo como algo diferente de la Administración de Justicia propiamente dicha. Esta administración no se configura como la Administración de otros poderes del Estado, no se nos presenta, como en el caso de las Administraciones territoriales. como institución dotada de personalidad y poder, ni como en el caso de las Administraciones de las Asambleas parlamentarias como autónoma y suficiente, aun cuando éstas no se configuren como personas jurídicas.

En el caso del Poder Judicial, si analizamos su regulación legal, vemos que el acento se pone en el Consejo del Poder judicial como Gobierno de los jueces y que la organización que se regula es la de Juzgados, Tribunales, Oficinas judiciales y unidades administrativas, pero siempre con un enfoque unitario, dependiendo además en su dotación general (medios materiales, recursos humanos y económicos) de las Administraciones de los poderes ejecutivos del Estado y de las Comunidades Autónomas, de tal modo que la visión global, política, de planificación, normación y dotación presupuestaria de los asuntos relativos a la Justicia corresponde realmente al Poder ejecutivo y, naturalmente, con los condicionantes normales de la situación material correspondiente, al Poder legislativo estatal.

En esta situación, la independencia del Poder judicial lo es real y únicamente respecto de las decisiones judiciales propiamente dichas y, también, con todos los condicionantes que quieran añadirse; sin que exista la misma, por tanto, en el plano organizativo, en el que se viene a estar en las mismas condiciones que un menor de edad, dependiente del papá; en este caso, seamos realistas, del Gobierno de turno. Sin perjuicio de responsabilidades concretas y singularizables, en estas condiciones no puede decirse que exista una Administración del poder judicial que pueda ser responsable como lo es cualquier persona jurídica, ni que exista como tal institución o Administración. No se ha superado, pues, la concepción de unos jueces funcionarios del rey o de una Justicia dependiente del mismo que se ejerce de forma retenida o, todo lo más, de modo delegado. Creo que no es preciso seguir exponiendo esta situación y sus consecuencias, son evidentes y no dejan en muy buen lugar a nuestro Estado de Derecho.

LAS IMPLICACIONES DEL CASO MARI LUZ

La terrible desgracia que ha sufrido una familia española con el posible asesinato de su hija por un más que probable caso de mal funcionamiento de los servicios públicos de Justicia o por un fallo más general del sistema jurídico y administrativo, pone en evidencia la necesidad de que todos aquellos que tienen responsabilidad en la organización de dicho sistemas y servicios públicos en general, no pierdan de vista las cuestiones verdaderamente fundamentales y el hecho de que no se ha superado, ni mucho menos, la necesidad de seguir atendiendo a los servicios básicos de orden y justicia, los cuales constituyen políticas públicas esenciales y de obligada eficacia.

Muchos son los análisis que estos días se están haciendo sobre la cuestión y los posibles fallos y errores y muchos serán los que se seguirán haciendo en los próximos. La cuestión ya es antigua y múltiples son los casos de delitos cometidos por presidiarios en permisos carcelarios, por ejemplo, y hace años en la prensa diaria dediqué un artículo al famoso caso de las niñas de Alcácer, y otros pueblos españoles cuentan, por desgracia, con casos similares. La importancia de estos casos y del de Mari Luz no pueden ser analizados sólo desde la perspectiva de la reparación que puede producirse a través del sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, debe ir mucho más allá y producir una seria reforma del sistema de Administración de Justicia y de la organización estatal a ella dedicada, sin perjuicio de las reformas de contenidos en las leyes penales.

Partiendo de mis preocupaciones, que vds. conocen a través de este blog, no sólo interesa el funcionamiento de la Administración de Justicia propiamente dicha, sino que también ha de ser objeto de reflexión la existencia de la doble organización que representa, por un lado el Consejo General del Poder Judicial y el régimen de los Juzgados y Tribunales y su apoyo administrativo y, por otro, el Ministerio de Justicia y sus competencias. Un sistema que resta independencia y que diluye responsabilidades, puesto que distinguiendo la impartición de justicia de la asistencia administrativa propiamente dicha, incluido el presupuesto y dotación de medios, mantiene una organización decimonónica que no permite crear una verdadera gestión administrativa judicial que supere la visión raquítica del Juzgado, Tribunal y Oficina judicial, justificables cara al caso concreto pero inútiles para una visión global de la organización administrativa y general de la Justicia. Las consecuencias de ellos son tan evidentes en todos los órdenes que da vergüenza enumerarlas. ¿Puede alguien hoy mantener que materialmente el Poder judicial es independiente? Y, en consecuencia, ¿puede considerársele como único responsable?

No quiero enumerar la serie de cuestiones más o menos banales de las que venimos ocupándonos diariamente en torno a las Administraciones públicas y las esenciales que no son objeto de reflexión porque no son “modernas” o “gerenciales”, etc. Esto es un problema político, sólo y nada más, con mayúsculas, no de partidos ni de votos o resultados electorales o de apropiación de las instituciones, lo que está en juego es el Estado y la sociedad.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ORGANIZACIÓN: La función.

Como he señalado en la última entrada dedicada a los elementos de la organización, no se trata de exponerlos de un modo secuencial o cronológico pues todos los que podamos considerar están en íntima conexión. Al exponer la actividad hemos resaltado las grandes distinciones que tienen repercusión en elementos básicos organizativos y al hacer referencia a la competencia no dejamos de hacerlo a la actividad. En el caso que hoy nos ocupa ocurre lo mismo, función y actividad están plenamente conectadas. Se dice que la función crea el órgano e, igualmente, podríamos decir que es la competencia la que lo hace, hasta el punto que hemos visto que la competencia constituye un concepto jurídico que, a su vez, conforma el de órgano, también jurídicamente.

En el orden administrativo o como funciones administrativas se han venido distinguiendo las clásicas de planificar, organizar, dirigir, coordinar y controlar, éstas sí en un sentido secuencial, y todas ellas nos son útiles para organizar. De tal modo que estas funciones constituyen la esencia de la competencia, pero son la actividad concreta a desarrollar dentro de cada campo competencial que singulariza y contribuye a constituir cada órgano administrativo. Así ámbito material de competencia o fin, actividad, competencia y función conforman el campo de singularización orgánica y contribuyen a la constitución de las líneas de jerarquía y coordinación.

Pero en el orden de la actividad y en el nivel superior burocrático y de la Administración general se nos perfila un nivel directivo, distinto del gerencial, que hemos vinculado al poder y a las políticas públicas y, en este nivel, la doctrina, en especial Baena del Alcázar, ha perfilado otro tipo de funciones administrativas que contribuyen a que podamos distinguir claramente la actividad de los altos funcionarios o la función directiva pública propiamente dicha o singular de la Administración pública. De estas funciones las que nos califican el nivel directivo son las de apoyo a la decisión política, la de su implementación y, en su caso, la evaluación de resultados. Pero otras de dichas funciones la de ejecución de la decisión y la de mantenimiento de cada política, nos ayudan a distinguir el nivel directivo del ejecutivo y a establecer sus conexiones, precisamente en el ámbito organizativo y de formulación de las políticas públicas. Estas funciones nos marcan los límites y diferencias entre el directivo público en nuestra concepción estricta y la más amplia de la gerencia o del new management o, una vez más, entre poder y gestión.

Por último, en el desarrollo de estas funciones ligadas a las políticas públicas, surge la consideración de los que Baena denomina factores administrativos que son el elemento para la eficacia de aquéllas. Pero ellos son los medios organizativos o de la organización que consideraremos en otras entradas de este blog.

LOS COSTES Y LA COORDINACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES

Estos días en la prensa valenciana se ha reflejado una pequeña polémica respecto a la financiación de las universidades públicas valencianas y en relación con alguna manifestación de cargos públicos en el sentido de que están "asfixiadas de dinero". Esta situación en la que dichas universidades solicitan una mayor financiación por alumno y los argumentos respecto de los costes por alumnos según se trate de universidades públicas y privadas que también se ha reflejado, provoca en mí otras reflexiones en cuanto profesor de una universidad privada. Estas reflexiones, o cuestiones sobre las que reflexionar, giran en torno a varios aspectos, el primero es el de la real autonomía de las Universidades públicas, que no es tal presupuestariamente en cuanto en buena parte se depende de una financiación de las Administraciones públicas que incluye el coste del personal de los cuerpos docentes funcionariales y otros muchos más. Pero creo que el problema que al inicio vemos que se plantea no es el de que, en virtud de dicha autonomía, las universidades públicas reclamen libertad de tasas o precios o de planes de estudios, sino que simplemente quieren más financiación.

Otro aspecto, que considero que se relaciona más con las universidades privadas, es que quizá con fundamento en esta autonomía o quizá por influencia de otros sistemas o por aquello del funcionamiento como empresa o gerencial o como se quiera, las universidades públicas se han puesto a actuar en competencia y en un régimen virtual de empresa privada, pero con los riñones cubiertos o con la pretensión de tenerlos en todo caso por dicha financiación pública y por unas matriculas baratas y competitivas con las universidades realmente privadas. Competencia que no sólo se genera desde la pública respecto de la privada, sino desde ésta abriéndose a campos que hasta ahora eran exclusivos de las universidades públicas. Pero ello es consecuencia de la libertad de creación de centros docentes que establece la Constitución y que recoge el 57 de la Ley de Reforma Universitaria, que se somete al régimen de reconocimiento y autorización.

Esta entrada en competencia de la Universidad privada, puesto que antes de la Constitución el predominio de la Universidad pública es evidente, no podemos afirmar que conlleve un principio de actuación subsidiaria de la Universidad pública, pero sí exige de las Administraciones públicas que intervienen en el ámbito universitario, un comportamiento muy racional, estricto y competente, pues es mi opinión que es a ellas a las que corresponde la responsabilidad de la eficacia de todas las Universidades reconocidas y autorizadas en su caso. Pues la legislación exige de una coordinación entre ellas, la cual atribuye en primer lugar al Consejo de Universidades, sin perjuicio de la ordenación y planificación que también le corresponden. Pero esta coordinación también es responsabilidad de la Comunidad Autónoma, en nuestro caso de la Valenciana que ha dictado su Ley de Coordinación Interuniversitaria y que fundamenta en la información recíproca entre las distintas universidades, los programas conjuntos tanto para afrontar problemas estructurales cuanto para llevar a cabo adecuadamente las funciones de investigación y docencia. Pero la realidad es que el momento oportuno para realizar una verdadera coordinación y planificación es el de la autorización de los estudios correspondientes bien sea por reconocimiento de nuevas Universidades como por autorización de nuevos estudios o Facultades, evitando que se afecte a las actividades ya autorizadas y fomentando en su caso los mencionados programas y actividades de carácter conjunto. A ello obedecen las exigencias legales de que se tenga en cuenta la población escolar y que se exijan estudios económicos y de viabilidad. De este modo, el gasto público se reduce, la competencia queda en sus justos términos y no se da lugar a responsabilidades administrativas por autorizar actividades que nuevas autorizaciones hacen ineficaces e imposibles. Las necesarias y obligatorias ordenación, planificación y coordinación que corresponden a las Administraciones públicas concretan la real autonomía universitaria que no puede consistir en un crecimiento irresponsable ni en una competencia estilo empresa privada.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ORGANIZACIÓN: La actividad.

Hasta ahora al analizar los elementos constitutivos de la organización nos hemos referido al fin, la estructura y la competencia, pero salvo en lo que se refiere al fin no se está pretendiendo establecer un orden secuencial o cronológico del hecho organizativo o de la decisión en materia de organización, sino reflexionar sobre los puntos que han de tenerse en cuenta para ello, que realmente puede considerarse que se realizan casi al mismo tiempo y de una manera más o menos consciente. En casi todas las exposiciones anteriores ha habido que hacer referencia a la actividad, pues la que se va a realizar en cada caso concreto resulta un condicionante de la organización a establecer.

Desde mi punto de vista ante cada fin concreto hay que analizar la actividad o clase de actividades a realizar y en un análisis propio de las Administraciones públicas, sin perjuicio de otras consideraciones, estimo que la distinción principal que entra en juego es la de la diferencia entre poder y gestión. Distinción ya antigua pero que para mí sigue teniendo un peso específico y más actualidad de la que puede pensarse, pues es la base de cuestiones relativas a la organización burocrática propiamente dicha y de la gerencial. Potestad y servicio público son conceptos ligados a esta distinción y centralización por un lado y desconcentración y descentralización funcional, por otro, también; y con ello la posibilidad de creación de organizaciones separadas o con personalidad jurídica o de su regulación por el derecho privado o del funcionamiento como una empresa y, claro es, finalmente y según los casos, de la distinción puede derivar la posibilidad de que una parte de la organización pública o partes de ella, no sólo se organicen separadamente o sean regidas por el derecho privado, sino que se puedan poner en manos privadas y a riesgo y ventura del adquirente; es decir, se privaticen de verdad. Claro es que en este sentido la actividad debe seguir siendo considerada, en cuanto hay que medir si es capaz de desarrollarse conforme a las reglas propias del mercado o ha de depender del presupuesto público pues sin el no subsistiría y el fin perseguido no se cumpliría.

En la distinción, pues, en el poder, aparece el derecho en su sentido de justicia e igualdad y de límite como fundamento del poder y de la potestad como su manifestación. También se presenta la competencia en su sentido estricto jurídico, como actuación productora de efectos en terceros o como afectante a derechos subjetivos. En el mismo orden y por idénticas razones surge el también concepto estricto del órgano administrativo que se mantiene en la legislación administrativa estatal. El derecho subjetivo, su efectividad y sus límites frente al interés general son la fuente del poder público frente al individuo y los derechos fundamentales y sociales lo son también de dicho poder y de la ley, pero igualmente del servicio público a prestar para su realización plena y efectiva.

Todavía cabe hacer referencia a otra distinción que también juega su papel en la organización y en la distinción entre poder y gestión, que es la que se produce entre Administración general y Administración especial, o entre generalistas y especialistas en el seno de la función pública, pues aun cuando la general puede identificarse con la actividad burocrática en sentido lato, en su nivel superior coincide con el poder, pues ella es la que se constituye en garantía profesional y objetiva y neutral en orden al derecho o a las resoluciones administrativas y en orden a las políticas públicas y su formalización jurídica e implementación, fase esta última que implica, además, una función superior, de dirección, coordinación y control de la función de gestión y mantenimiento de nivel inferior. La Administración general conecta con el poder y el derecho de modo muy significativo y superior. La Administración especial coincide, en buena parte, con profesiones habituales en el mercado privado y con estudios académicos clásicos que facilitan su ejercicio. La conexión con el derecho es mínima, todo lo más en cuanto la actividad técnica correspondiente se ejerza en un procedimiento administrativo y sea garante o condicionante del contenido de una resolución administrativa; todo ello sin perjuicio de que buena parte del derecho constituya una formalización jurídica de cuestiones o contenidos técnicos especializados que se convierte así de aplicación obligatoria en campos de la actividad social privada y pública. Por tanto su relación con el poder es indirecta, salvo por lo que respecta a las políticas públicas, pero surge con fuerza en el campo del servicio público y en el organizado según pautas del mercado o del derecho privado. Esta distinción, pues, también repercute en el modelo burocrático, en la posibilidad de organización gerencial o de new management y en el concepto estricto o restringido de directivo público que, por ejemplo, yo defiendo.

Otros aspectos aún relacionados con la actividad como es el de la función, los veremos en otro momento.

EN TORNO A LA LEGITIMACIÓN DEL PODER.

Es frecuente en la actualidad leer o escuchar referencias en torno a la crisis de legitimad del Estado y que en el análisis de las causas de la misma surjan muchos y diferentes razonamientos. Uno de ellos es el de la superación de un Estado y una Administración que se legitimaban sólo con la aplicación de la ley, dado el crecimiento producido en los fines estatales y en la organización de las Administraciones públicas sobre todo en el orden de la actividad económica o en la prestacional y de servicio público, con la consiguiente proliferación de organismos separados y con personalidad jurídica, cuyo paradigma actual, por ejemplo, es de las Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos y que conlleva otro paradigma de moda que es el de la legitimidad por la eficacia y por resultados.

No hay nada que oponer a esta eficacia y a que se considere que existe una legitimación por ello, pero desde mi perspectiva y repasando los clásicos encuentro esta afirmación de Manuel Colmeiro aproximadamente en 1841: El objeto del poder es el bien, su medio el órden, su instrumento la ley, su esencia la justicia. Ved ahí probada la legitimidad del poder. Y yo digo ¡qué bonito¡ y que concepto más hermoso de la justicia, superior a su sustituto del "bienestar" y al institucional actual. El olvido de esto es precisamente la causa de la deslegitimación presente de la Política. Inmersos en la eficacia, en la empresa, en el resultado, se olvida el papel sustancial del Derecho y se deja de aplicar en él la racionalidad que es exigible a la ley, en cuya formulación son de aplicación todos los principios de participación que la hagan racional, justa y posible y, por tanto, susceptible de eficacia material, pero no ambigua y polivalente, conformadora de cualquier interés o gobierno posible, porque entonces más que las dos caras de Juno presentará muchas otras, provocará la diferencia y la confrontación y el cambio permanente. No es el Estado el que se ha deslegitimado, es la Política y, en consecuencia, también la Administración.

MAS SOBRE LA HUELGA EN SERVICIOS Y EMPLEOS PÚBLICOS

Las actuales huelgas en los servicios de tansportes públicos en la ciudad de Valencia en periodo electoral y proximas las fiestas patronales, ponen de actualidad mi aportación anterior al tema y evidencian, con las actuaciones de los piquetes, la politización de la cuestión y la indefensión de los ciudadanos. Conviene meditar sobre lo dicho, pues, y además resulta necesario conectar el derecho a huelga con las condiciones o puntos de negociación que corresponden a los empleados públicos. Lo que no cabe duda es que, independientemente del estado de las negociaciones o condiciones de trabajo de los empleados públicos, las huelgas se producen siempre en los momentos en que hay repercusión política.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ORGANIZACIÓN: La competencia.

Al analizar las cuestiones relativas a la estructura, además de exponer su vinculación al fin, decía que cada Administración pública debía considerar la actividad de las restantes, lo que en sí supone considerar las competencias que cada Administración pública tiene atribuida y actuar conforme al principio de descentralización. Pero en la consideración de la competencia se presentan distintos matices, de modo que ella, de un lado, se considera de un modo general, identificándose con los fines cuyo cumplimiento atribuye el ordenamiento jurídico a cada Administración. En este caso fin y materia de actuación son ideas coincidentes, de tal manera que la atribución de la competencia a cada Administración pública se muestra de modo abstracto y ello implica que podamos ver que existen lo que se han dado en llamar competencias concurrentes o bien compartidas. Lo que, en el fondo, se manifiesta es que en algunos campos o materias concretas todas las Administraciones públicas, o varias de ellas, tienen algo que hacer; es decir, tienen competencia y deber de actuar. En realidad desde esta perspectiva, más que competencias propiamente dichas, lo que se manifiestan son ámbitos competenciales. Por ello cada Administración, considerando los factores señalados, ha de medir la competencia de las otras y tender a que la actividad correspondiente se ejerza del modo más cercano a sus destinatarios; o sea, de modo descentralizado. En esta consideración, la competencia, supone o conlleva que se tenga la capacidad material y técnica de poder desarrollar la actividad que implica y causar el efecto pretendido; es decir, la Administración correspondiente debe contar con los factores y medios administrativos capaces de hacer eficaz el fin y desarrollar la actividad necesaria.

Pero de otro lado, la competencia, se manifiesta respecto de cada órgano administrativo de cada Administración y ya no constituye únicamente el señalamiento de las materias sobre las que corresponde actuar o les incumben, sino la atribución orgánica de funciones y actividades en cada materia, mediante su desglose coincidente con el de los fines secundarios y con los derivados de ellos, que ya señalamos a efectos de la estructura. En resumen, supone atribuir a la estructura sus funciones y actos, lo que es atribuirles su competencia.

Organizativamente la competencia es la capacidad de actuación de cada órgano, pero cuando se trata de Administraciones públicas, la competencia se presenta como una atribución normativa y jurídica y la legislación nos ofrece un concepto restringido de la misma y juridificado, de tal manera que el concepto, al igual que el de órgano administrativo frente al de unidad administrativa, queda ligado a la producción de efectos jurídicos en terceros o en los particulares y ciudadanos. Por ello en la atribución de competencia hay que tener en cuenta si la competencia supone la producción o no de dichos efectos, pues ello tiene repercusión en la organización y en otros conceptos como el de función pública, etc. Por ello, en su momento, y desde esta perspectiva, he ofrecido la siguiente definición de la competencia: la atribución por el ordenamiento jurídico a un órgano administrativo de funciones dirigidas a producir actos administrativos o normas jurídicas en materias determinadas o, bien efectos en el seno de un procedimiento administrativo. Todo ello, sin perjuicio que desde otras perspectivas se pueda definir a la competencia de modo distinto y considerar también aquellas actividades propias de los directivos públicos en orden a la formulación, formalización e implementación de las políticas públicas.

La competencia, en definitiva, implica su ejercicio y conecta con la actividad a desarrollar y el número de competencias y la intensidad y amplitud de la actividad son elementos a considerar en el momento de estructurar y de otorgar nivel y dimensión al órgano correspondiente. Ello supone de un lado la observancia de las atribuciones y disposiciones normativas y, de otro, la consideración de los medios disponibles y del presupuesto y, finalmente, la actividad a desarrollar, todo ello de modo coordinado entre las diferentes Administraciones públicas. Y en todo ello se nos manifiesta la Política, el Derecho y la administración como organización e influye en la eficacia de las Administraciones públicas.